Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư – Những nguyên lý cơ bản cần được đảm bảo trong xây dựng thể chế

Đánh giá tác giả:

Quốc hội đang chuẩn bị thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư nhằm tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN. Đầu tư theo phương thức PPP được coi là một trong những giải pháp phù hợp để thu hút nguồn lực tư nhân vào việc xây dựng các công trình công cộng, nhất là công trình giao thông. Nhiều quốc gia trên thế giới từ lâu đã sử dụng phương thức đầu tư này một cách hiệu quả để phát triển hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Ở Việt Nam PPP được sử dụng trong lĩnh vực giao thông chủ yếu dưới hình thức BOT. Nền tảng pháp lý của BOT nói riêng, PPP nói chung là các Nghị định của Chính phủ ban hành ban hành từ năm 1993 cho đến hiện nay . PPP, cụ thể hơn là hình thức chủ đạo của nó là BOT đã góp phần tạo ra diện mạo mới cho hạ tầng giao thông ở Việt Nam, hiện đại hóa đáng kể nền tảng phát triển kinh tế xã hội của đất nước. Tuy nhiên, BOT cũng gây ra nhiều hệ lụy mang tính chất phản phát triển. Đó là những thất thoát lớn của ngân sách nhà nước, một số đường cao tốc chưa đưa vào sử dụng đã hỏng, tình trạng thu phí cao để trục lợi bất chấp tác động của việc thu phí đến lợi ích của người sử dụng dịch vụ không thể không tham gia này. Trong những nguyên nhân cốt lõi của những tiêu cực trong BOT nói riêng và PPP nói chung là những bất cập trong nền tảng pháp lý của PPP. Bài viết này đưa ra một góc nhìn từ khía cạnh thượng tôn các cam kết trong hợp đồng PPP.

Từ khóa: PPP, pháp luật, hạ tầng

The National Assembly is preparing to pass Law on Public-Private Partnership in order to further improve the institutions for socialistoriented market economy. PPP investment is considered as one of the appropriate solutions to attract private resources for the construction of public works, especially transportation field. Many countries around the world have used this type of investment to effectively develop infrastructure and provide public services. In Vietnam PPP is used mainly in the transportation sector in the form of BOT. The legal basis of BOT projects in particular and the PPP in general are the Government’s Decrees issued from 1993 to the present. PPP, more specifically, its leading form, BOT, has contributed to creating a new appearance for transport infrastructure in Vietnam, significantly modernizing the country’s socio-economic development platform. However, the BOT has also caused many negative consequences. These include huge losses to the state budget, a number of unused highways are broken by the end of completion, the toll is high despite the negative impact of high toll on service users. Among the core causes of the negative impact of BOT in particular and PPP in general are inadequacies in the legal basis of PPP. This article provides an insight from the perspective of commitments in PPP contracts.

Từ khóa: PPP, Law, Infrastructure

1. PPP – Triết lý, Bản chất

Đối tác công tư (Public Private Partnership –PPP) là phương thức đầu tư được sử dụng dựa trên nền tảng hợp tác giữa Nhà nước với các nhà đầu tư tư nhân để phát triển hạ tầng, cung cấp dịch vụ công. Triết lý của PPP là sự hợp tác giữa công và tư để cùng phát triển. Thông thường các dự án PPP được thực hiện nhằm thu hút đầu tư từ khu vực phi nhà nước để tháo gỡ những khó khăn về vốn ngân sách khi Nhà nước muốn nâng cao năng lực cung cấp dịch vụ hạ tầng. Vì mục đích đó, thay vì phải đầu tư ngân sách thì Chính phủ nhượng bộ để doanh nghiệp tư nhân(2) sở hữu hạng mục được xây dựng, thu phí dịch vụ trong một thời gian cụ thể để đảm bảo hoàn vốn và có lãi nhất định. Với sự nhượng bộ như vậy và để đổi lại, Nhà nước cho nhà đầu tư thu phí thu từ dịch vụ sử dụng các hạng mục xây dựng theo dự án PPP. Phí này thường được miễn hay giảm thuế để đổi lại việc duy trì mức phí chấp nhận được đối với người sử dụng dịch vụ. Đây là một trong những điểm vô cùng quan trọng phản ánh triết lý đằng sau PPP – Công tư hợp tác dựa trên sự tin cậy và phân chia rủi ro các dự án hạ tầng được đầu tư bằng vốn tư nhân.

Để hiểu rõ hơn bản chất của dự án PPP và từ đó là những kỳ vọng về lợi ích mang lại, cần phải tìm hiểu các đặc điểm cơ bản của loại dự án đầu tư theo phương thức này.

Thứ nhất, định nghĩa PPP như thế nào là điều kiện tiền đề để phân tích bản chất, sự kỳ vọng và rủi ro của nó. Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) định nghĩa PPP là hợp đồng dài hạn giữa chính quyền và đối tác tư nhân theo đó đối tác tư nhân cung cấp dịch vụ công được tạo ra bằng nguồn tài chính của mình dựa trên việc chia sẻ các rủi ro liên quan. (OECD 2012) Phòng nghiên cứu PPP thuộc Ngân hàng Thế giới định nghĩa PPP là ‘hợp đồng dài hạn giữa bên tư nhân và đơn vị chính quyền về cung cấp tài sản và dịch vụ công theo đó bên tư nhân gánh những rủi ro đáng kể khi trách nhiệm quản lý và việc đền bù gắn với quá trình thực hiện. Nói một cách đơn giản, một quan hệ đối tác công-tư (tạm thời PPP) là sự sắp xếp giữa cơ quan công quyền và đối tác tư nhân được thiết kế để cung cấp một dự án và dịch vụ cơ sở hạ tầng công cộng theo hợp đồng dài hạn’. (World Bank Group –PPPLRC 2006) Nhóm nghiên cứu PPP của Ngân hàng đầu tư châu Âu (European Investment Bank –EIB) đưa ra định nghĩa dưới đây về PPP Nói một cách đơn giản, đối tác công-tư là dàn xếp giữa cơ quan công quyền và đối tác tư nhân để giao dự án và dịch vụ cơ sở hạ tầng công cộng theo hợp đồng dài hạn. Theo hợp đồng này, đối tác tư nhân chịu rủi ro và trách nhiệm chính trong quản lý. Cơ quan công quyền thực hiện thanh toán cho đối tác tư nhân dựa trên hiệu suất cung cấp dịch vụ (ví dụ: xây dựng đường) hoặc cấp cho đối tác tư nhân quyền tạo doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ (ví dụ: thu phí sử dụng từ người sử dụng hạ tầng). Việc đầu tư tài chính thường thuộc bên tư trong phương thức PPP. (EIB EPEC) Trong Dự thảo Luật đối tác công tư(3) PPP của Việt Nam PPP được định nghĩa như sau: Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership – sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia cung cấp sản phẩm, dịch vụ công mà Nhà nước có trách nhiệm cung cấp. Định nghĩa của Dự thảo về cơ bản thể hiện khá đầy đủ các qui định về BOT, sau đó là PPP trong pháp luật Việt Nam. Định nghĩa về PPP trong pháp luật Việt Nam tương đồng với định nghĩa PPP theo pháp luật của một số quốc gia và nghiên cứu của một số tổ chức quốc tế. PPP là dự án có chủ thể tham gia là doanh nghiệp tư nhân và một thực thể chính quyền nhất định. Đó có thể là Chính phủ, Bộ, là UBND các cấp hoặc các cơ quan nhà nước được giao ký triển khai dự án PPP. Chính quyền nhượng lại có thời hạn một diện tích đất nhất định, không thu phí và trao cho doanh nghiệp xây dựng công trình hạ tầng theo qui hoạch và thiết kế định sẵn, sở hữu, khai thác công trình trong thời gian nhất định và sau đó chuyển giao cho nhà nước. Tuy có sự tham gia của chính quyền song phải khẳng định rằng chính quyền không là nhà đầu tư vào dự án PPP. Trong các dự án PPP, chính quyền đóng vai người nhượng quyền, cụ thể quyền xây dựng hạ tầng để khai cung ứng dịch vụ công ích, còn doanh nghiệp tư nhân đóng vai trò nhà đầu tư nhận đảm nhiệm quyền này. Chính vì đặc điểm này nên ở một số quốc gia, dự án PPP được gọi là thỏa thuận nhượng quyền(4) . Ở những quốc gia khác nhau, PPP được điều chỉnh hoặc theo luật và qui chế riêng hoặc theo luật, qui chế về nhượng quyền hoặc cả hai. Ví dụ, trong số các nước khu vực Mỹ Latin và Caribe, Chile và Panama chỉ có luật về nhượng quyền, 7 nước gồm Argentina. Brazil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Paraguay, Uruguay có cả luật nhượng quyền và luật riêng về PPP. Các nước còn lại là El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, Mexico, Nicaragua, Peru, Trinidad and Tobago có luật riêng về PPP. (IDB 2019)

Thứ hai, doanh nghiệp thực hiện việc đầu tư, xây dựng công trình mà không đòi hỏi bất cứ cam kết đầu tư tài chính nào từ phía Nhà nước. Doanh nghiệp xây dựng công trình, sở hữu và khai thác thương mại công trình trong một giai đoạn nhất định được xác định trong hợp đồng hay trong quyết định giao dự án của chính quyền. Như vậy, PPP là hình thức triển khai dự án bằng vốn tư nhân chứ không phải vốn ngân sách. Vì vậy, giao PPP cho công ty nhà nước hay công ty có vốn đầu tư của nhà nước không phù hợp với bản chất của PPP. Tương tự như vậy, việc đầu tư vào công trình công cộng rồi giao cho doanh nghiệp thực hiện không phải là đầu tư theo phương thức PPP. Đây là một trong những hạn chế trong pháp luật Việt Nam về PPP đã dẫn tới những rủi ro và hậu quả tiêu cực cho sự phát triển của đất nước trong hai thập kỷ vừa qua.

Thứ ba, PPP được thực hiện đối với những công trình mới, trên những địa điểm mới mà Nhà nước muốn cung cấp dịch vụ công để đảm bảo chính sách phát triển kinh tế xã hội của mình. Điều này có nghĩa là dự án PPP về cơ bản là dự án xây dựng mới các kết cấu hạ tầng như đường sá, cầu cống sân bay. PPP rất hiếm khi được áp dụng đối với những hạ tầng đã có sẵn như một số PPP nâng cấp các tuyến quốc lộ được thực hiện ở Việt Nam. Trong những trường hợp đặc biệt và vô cùng hạn chế, chính quyền trung ương cũng như địa phương mới thực hiện dự án PPP nâng cấp hạ tầng. Tuy nhiên, những như án như vậy được kiểm soát chặt chẽ bởi rất nhiều điều kiện và qui trình. Lý do là vì những dự án đó chưa thực sự cần thiết, mặt khác rất khó xác định về giá trị đầu tư để chính quyền thỏa thuận mức phí và thời hạn thu phí mà nhà đầu tư tư nhân được hưởng.

Thứ tư, như nêu ở trên các dự án PPP là các dự án đầu tư tài chính để xây dựng các công trình mới. Chính vì vậy, đối với những nhà đầu tư tư nhân cần phải huy động vốn vay để thực hiện dự án thì rủi ro tài chính là khá cao. Sở dĩ như vậy là vì doanh thu chỉ có thể có được khi dự án hoàn thành và đưa vào khai thác thương mại và phải sau khoảng thời gian khá dài. Chính vì vậy, việc cho vay để thực hiện các dự án PPP là khá rủi ro đối với những người cho vay mà chủ yếu là các ngân hàng. Để hạn chế những rủi ro này, các ngân hàng thường ràng buộc nhà đầu tư tư nhân trong dự án PPP bằng những đòi hỏi rất khắt khe về mục đích giải ngân, tiến độ giải ngân. Sự tham gia của những người cho vay, chính quyền, các cổ đông của công ty PPP và tình trạng doanh thu, lợi nhuận không thể có ngay là những yếu tố làm cho dự án PPP kéo theo nhiều thỏa thuận khác nhau. Tính đa dạng của các quan hệ phát sinh từ dự án PPP đòi hỏi phải có hợp đồng chặt chẽ, thể hiện được những cam kết toàn diện và có sự kiểm soát cao bằng trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia. Sự hời hợt trọng việc ký các hợp đồng PPP sẽ dẫn đến rất nhiều hệ lụy kinh tế xã hội. Do đó, trong PPP vai trò của hợp đồng vô cùng lớn. Đây là điểm quan trọng cần đặc biệt lưu ý trong quá trình xây dựng khung pháp lý cho PPP.

Thứ năm, trong các dự án PPP, chính quyền thường là người khởi xướng, nhất là ở những thời điểm mà chiến lược phát triển kinh tế xã hội hướng đến việc mở rộng và nâng cao chất lượng dịch vụ công, đặc biệt là dịch vụ giao thông, điện, nước. Trong bối cảnh thiếu vốn đầu tư ngân sách thực hiện chức năng cung cấp những dịch vụ này, chính quyền thường hướng đến các dự án PPP. Lợi thế mà chính quyền có khi kêu gọi các dự án đầu tư dưới hình thức PPP đó là qui hoạch hạ tầng và quỹ đất. Chính quyền có thể sử dụng một số ưu đãi liên quan đến sở hữu hay sử dụng đất để thu hút các nhà đầu tư bên cạnh những ưu đãi, nhượng bộ khác như sửa đổi thể chế, thuế doanh nghiệp .v.v. Tuy nhiên, không phải vì vậy mà đồng nhất PPP với đấu thầu các dự án công trình. Cách hiểu nay hiện diện khá phổ biến ở nhiều cấp chính quyền ở Việt Nam.

2. PPP – Kỳ vọng và Rủi ro

PPP được kỳ vọng rất lớn, đặc biệt ở các nước đang phát triển nơi nguồn lực ngân sách nhà nước hầu như lúc ở trong tình trạng mất cân đối so với yêu cầu cung cấp dịch vụ công. PPP được coi là giải pháp phù hợp, hiệu quả để phát triển hạ tầng, cung cấp dịch vụ công dựa trên sự kết hợp với nguồn lực tư nhân. Thực tế cho thấy kỳ vọng này có cơ sở. Số liệu về tỷ lệ của PPP trong GDP của các nước khu vực Mỹ La tin và Caribe cho thấy PPP thực sự mạng lại nhiều giá trị phát triển.

Các dự án PPP chủ yếu được triển khai trong lĩnh vực hạ tầng giao thông, điện lực, cấp thoát nước. Hà tầng giao thông là lĩnh vực mà đầu tư theo phương thức PPP chiếm tỷ lệ đa số tuyệt đối. Ví dụ, ở Columbia, tỷ lệ đầu tư theo phương thức PPP trong lĩnh vực hạ tầng giao thông chiếm 83% trong lúc các lĩnh vực năng lượng, cấp thoát nước, công nghệ thông tin (ICT) chia nhau 17% còn lại với tỷ lệ 12% dành cho năng lượng, 4% cho cấp thoát nước và 1% cho ICT.

Ở các nước EU(5) đầu tư theo phương thức PPP rất phổ biến ở các nước như Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha. Dẫn đầu EU là Anh với 1000 dự án có tổng giá trị là 160 tỷ Euro; Pháp trên 200 dự án với tổng giá trị khoảng 380 tỷ EURO, Tây Ban Nha cũng có trên 200 dự án với tổng giá trị khoảng 360 tỷ EURO. Các nước còn lại của EU như Đức, Italia, Hy Lạp, Hà Lan, Bỉ, Ireland, Hungary, Ba Lan đều số lượng lớn các dự án PPP. (European Court of Auditor 2018) Các nước còn lại của EU thì PPP chưa phổ biến.

Ở châu Á, PPP cũng được áp dụng ở nhiều nước như Hàn Quốc, Malaysia, Trung Quốc v.v. Ở Hà Quốc, PPP mang lại nhiều hiệu ứng tích cực đối với sự phát triển. In 2014, Viện nghiên cứu phát triển của Hà Quốc (Korean Development Institute – KDI) thực hiện khảo sát về sự hài lòng đối với các dự án PPP, cụ thể là đối với 16 dự án BTO trong lĩnh vực hạ tầng và 429 dự án BTL. Mục tiêu khảo sát là xác định sự hài lòng của các cơ quan chính quyền, người vận hành. Kết quả khảo sát với sự tham gia của 57 người bao gồm quan chức nhà nước và những nhà vận hành công trình BOT cho thấy kết quả sau: Những người trả lời đánh giá rằng chát lượng của các công trình BOT tốt hơn so với các công trình xây dựng bằng ngân sách nhà nước; Tính sáng tạo và hiệu quả được đánh giá tốt với tỷ lệ áp đảo. Mặt tiêu cực được chỉ ra là phí sử dụng các công trình BOT cao. Tổng thể, tỷ lệ lựa chọn BOT cao hơn nhiều tỷ lệ lựa chọn các công trình đầu tư từ ngân sách, 17,9% so với 7,1%. Riêng trong lĩnh vực giao thông, lựa chọn dành cho BOT là 50% so 0% các dự án từ vốn ngân sách, tương đương với sự câu trả lời “thế nào cũng được” là 50%. (Korea Development Institute 2014)

Kết quả khảo sát của KDI đối với 429 dự án BLT có sự tham gia của 54 người bao gồm quan chức chính quyền, những nhà vận hành và 600 người sử dụng hạ tầng cho thấy sự lựa chọn BTL cao hơn nhiều so với công trình đầu tư bằng vốn ngân sách, nhất là vì lý do triển khai nhanh và đạt được lợi ích kỳ vọng. 51% người sử dụng hài lòng với mức phí sử dụng hạ tầng xây dựng theo phương thức BLT và trong lĩnh vực văn hóa và du lịch thì tỷ lệ này lên đến 71%. Khảo sát cũng cho thấy những hạn chế của các dự án đầu tư theo PPP ở Hà Quốc. Đó những nhược điểm trong vai trò và nhận thức của Bộ Tài chính đối với việc hoàn thiện và áp dụng thể chế PPP. (Korea Development Institute 2014) Kết quả khảo sát do KDI thực hiện cho thấy sự hài lòng của cả chính quyền, người sử dụng và nhà đầu tư đồng thời là điều hành các công trình PPP ở Hàn Quốc, giá trị kinh tế xã hội mà phương thức này mang lại. Những giá trị này khác nhau ở mỗi lĩnh vực. ADB và KDI (2011) đã xác định được lợi ích của 14 dự án đường bộ tại Hàn Quốc qua việc các dự án này thu được tiền sớm hơn 2 năm so với các con đường được xây dựng bằng vốn công do hoàn thành sớm hơn 2 năm. Các dự án này tạo ra lợi ích xã hội ước tính khoảng 1,46 nghìn tỷ Won (1,33 tỷ USD). Nếu các dự án này mở trước thời hạn 1 năm, phúc lợi sẽ là W623 tỷ (577,9 triệu USD), W2,47 nghìn tỷ (2,29 tỷ USD) nếu mở trước 3 năm và W3,3 nghìn tỷ (3,02 tỷ USD) nếu được mở 4 năm trước thời hạn. Giả sử tất cả các dự án đã hoàn thành trong năm 2008, việc thực hiện sớm các lợi ích phúc lợi này được ước tính là 1,85 nghìn tỷ W (1,69 tỷ USD). Chính những giá trị tích cực này của PPP đã dẫn tới sự gia tăng số lượng và tổng giá trị của các hoạt động đầu tư theo phương thức PPP ở Hàn Quốc. (ADB 2018)

3. Các dự án PPP có rất nhiều rủi ro tiềm ẩn

Kinh nghiệm các nước về thể chế PPP, các khuyến nghị hoặc chỉ dẫn của các định chế kinh tế tài chính về xây dựng thể chế PPP đều cho thấy cần đặc biệt chú trọng nhận diện các rủi ro trong quá trình lựa chọn, xây dựng và triển khai dự án PPP. Rủi ro tiềm ẩn trong các dự án PPP liên quan không chỉ đến các bên ký hợp đồng PPP mà cả những chủ thể khác như nhà cho vay, người sử dụng dịch vụ các công trình xây dựng theo phương thức PPP. Muốn dự án PPP thành công thì cần nhận diện và kiểm soát được các rủi ro ở mức cao nhất có thể. Việc xử lý rủi ro trong các dự án PPP cần chú trọng ngay từ giai đoạn đề xuất, xây dựng chứ không chỉ trong giai đoạn triển khai. Cần nhận diện các loại rủi ro, đánh giá mức độ tác động của từng loại rủi ro khi chúng xảy ra, xác định các phương tiện, các giải pháp đề giảm thiểu hay loại bỏ rủi ro. Điều đáng quan tâm tiếp là làm thế nào để phân chia rủi ro một cách hợp lý nhất giữa các bên có liên quan, đặc biệt là giữa nhà đầu tư với chính quyền.

Phân bổ rủi ro tối ưu là một trong những trình động lực VfM chủ yếu trong mô hình PPP, bởi vì nó cho phép cơ quan công quyền chuyển rủi ro cho bên tư nhân, giảm chi phí rủi ro mà họ không thể quản lý – chẳng hạn như chi phí vượt quá trong giai đoạn xây dựng, trì hoãn xây dựng và bảo trì dài hạn của tài sản. Đối với bên tư nhân, phân bổ rủi ro hiệu quả là chìa khóa để đảm bảo rằng dự án có khả năng tài chính và có tỷ lệ hoàn vốn rủi ro hấp dẫn (IDB 2019, p.96)

Rủi ro chính trị. Đối với PPP, rủi ro chính trị là rất đáng lo ngại đối với các nhà đầu tư. Do PPP có sự tham gia của chính quyền nên những thay đổi chính trị ở quốc gia hay ở cấp địa phương đều tác động tiêu cực đến sự thành công của các dự án PPP. Các dự án PPP thường kéo dài 5 năm, 10 năm, thậm chí lâu hơn và khoảng thời gian đó có thể xảy ra sự thay đổi bộ máy lãnh đạo. Ở Việt Nam, tình trạng lãnh đạo sau hủy những dự án, những quyết định của lãnh đạo trước đó không hiếm. Một ví dụ cho thực tế này là tranh chấp liên quan đến dự án BOT cống hóa mương Phan Kế Bính, quận Đống Đa, thành phố Hà Nội. Lê Hồng Hạnh 2018) Dĩ nhiên, sự thay đổi lãnh đạo chỉ là một yếu tố dẫn tới rủi ro chính trị. Chính sách, cách tiếp cận trong việc đáp ứng dịch vụ công cho người dân, năng lực tại chính của chính quyền đều ảnh hưởng đến dự án PPP. Việt Nam được coi là đất nước có sự ổn định chính trị song các chính sách kinh tế thường xuyên bị thay đổi. Thêm vào đó, ở các cấp chính quyền, khi có sự thay đổi lãnh đạo cao nhất thường có xảy ra những việc thay đổi một số chức vụ quyền lực then chốt và chính sách vi mô của cấp chính quyền đó. Về tổng thể, vĩ mô thì nền chính trị ổn định song ở từng cấp thì hay có sự thay đổi chính sách và cách tiếp cận vi mô về kinh tế, trong đó những thay đổi liên quan đến các dự án PPP đã triển khai.

Rủi ro triển khai và vận hành. Việc chấp thuận và được giao dự án PPP không có nghĩa là PPP sẽ được triển khai. Trên thực tế, các dự án PPP dễ dàng được chấp nhận nếu có sự ‘bôi trơn’ hay thỏa thuận ngầm khi dự án PPP có thêm phần vốn đầu tư từ ngân sách. Tuy nhiên, khi triển khai, không ít rủi ro xuất hiện. Rủi ro nhiều nhất là liệu có sự đồng thuận của cộng đồng đối với việc triển khai dự án PPP. Trong điều kiện của Việt Nam, nhiều dự án BOT đã được chấp thuận, ký hợp đồng song triển khai rất khó khăn do sự phản đối của cộng đồng, của những cá nhân có lợi ích bị ảnh hưởng.

Rủi ro trong xây dựng các công trình theo dự án. Rủi ro này đến từ nhiều khía cạnh như công nghệ được ứng dụng, chi phí xây dựng liệu có phản ánh chính xác, khảo sát đo đạc có đảm bảo độ tin cậy khi thi công các công trình dựa trên những số liệu đã thu được, tiến độ hoàn thành. Tham dự nhiều phiên xử các tranh chấp hợp đồng xây dựng, tôi nhận thấy tiến độ hoàn thành các công trình xây dựng là rủi ro phổ biến và gây tranh chấp nhiều nhất. Nhìn chung, khá nhiều rủi ro liên quan đến việc xây dựng công trình song cũng phải khẳng định rằng những rủi ro này ít mang tính pháp lý hơn. Điều quan trọng là phải nhận diện đúng để xử lý và phân định giữa các bên tham gia.

Rủi ro vận hành, doanh thu và vốn đầu tư. Những rủi ro này tiềm ẩn trong bất cứ công trình hạ tầng nào dù thực hiện bởi vốn ngân sách hay theo phương thức PPP. Tuy nhiên, các rủi ro này rất cần được nhận diện chính xác và phân bổ hợp lý giữa các bên. Chỉ như vậy thì cả cơ quan chính quyền lẫn nhà đầu tư mới có thể hợp tác với nhau. Không thể hợp tác khi rủi ro chỉ rơi về một phía hoặc quá nặng về một phía.

Rủi ro môi trường. Đây là loại rủi ro ngày càng đáng lưu ý đối với các bên trong các dự án PPP. Trước đây, môi trường thường nằm ngoài sự quan tâm trong quá trình phát triển, đặc biệt là ở các nước đang phát triển. Tuy nhiên, ngày nay, môi môi trường là một trong 3 nền tảng của phát triển bền vững mà bất cứ quốc gia nào cũng phải tuân theo. Các quốc gia tuân theo nguyên tắc phát triển bền vững không chỉ vì để đảm bảo cam kết quốc tế của mình mà còn chính vì lợi ích sống còn của chính quốc gia mình. Đòi hỏi bảo vệ môi trường được đặt ra đối với mọi dự án đầu tư trong đó có các dự án PPP. Việc đánh giá tác động môi trường là điều kiện tiên quyết của việc triển khai các dự án PPP. Rủi ro môi trường đến từ việc không đánh giá đầy đủ tác động của dự án PPP đến môi trường tự nhiên, môi trường xã hội. Khi rủi ro xảy ra, các dự án PPP sẽ đứng trước những nguy cơ thất bại rất rõ ràng.

4. Đối tác công tư nhìn từ thực tiễn Việt Nam

Ở Việt Nam, PPP hiện diện chủ yếu dưới phương BOT và trong lĩnh vực giao thông. Cũng giống như nhiều quốc gia khác, Việt Nam không thể đủ ngân sách đẻ phát triển hạ tầng, nhất là ở những vùng núi cao, hiểm trở nơi chi phí xây dựng rất lớn nhưng nhu cầu dịch vụ trước mắt hạn chế. Ngay cả ở những vùng có tiềm năng, phát triển thì Nhà nước dù biết là có thể mang lại những lợi ích lớn song về sau song sự thiếu hụt ngân sách đã cản trở việc đầu tư phát triển hạ tầng ở đó. Vì thế, hình thức đầu tư kết hợp giữa Nhà nước và tư nhân thông qua BOT được lựa chọn. Tính đến thời điểm hiện nay, cả nước có hơn 100 dự án BOT giao thông trong đó có 57 dự án giao thông đường bộ. Năm 2014, nhờ những công trình giao thông cao tốc, hệ thống cầu thay cho các phà nên trong đánh giá của Diễn đàn Kinh tế Thế giới (WEF) đánh giá, vị trí của ạ tầng giao thông Việt Nam ở thứ 74, tăng 16 bậc so với năm 2012 (vị trí thứ 90) và tăng 29 bậc so với năm 2010 (vị trí thứ 103). (Châu Như Quỳnh 2017) Rõ ràng những dự án BOT, BT đã mang lại những giá trị kinh tế xã hội đáng chú ý.

Bên cạnh những thành công, các dự BOT đã cho thấy rất nhiều bất cập đáng lo ngại bởi chúng làm giảm giá trị của PPP với tư cách là một công cụ phát triển hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trong nhiều lĩnh vực tiềm năng khác như môi trường, du lịch, cấp thoát nước.

Thứ nhất, nền tảng thể chế của PPP chưa thực sự phù hợp. Các văn bản của Chính phủ điều chỉnh quan hệ PPP chưa dựa trên những đặc trưng của PPP. Đặc biệt, thể chế của Việt Nam về PPP chưa dự vào những nguyên tắc cơ bản về thể chế PPP được các quốc gia và các tổ chức kinh tế, pháp lý quốc tế ứng dụng hay khuyến nghị ứng dụng. (OECD 2012) Chính vì thế, đa số các dự án BOT trong lĩnh vực giao thông được chỉ định nhà đấu tư hoặc đấu thầu rất hình thức, điều mà phương thức đầu tư PPP rất đòi hỏi phải hết sức hạn chế. Bên cạnh đó, sự mâu thuẫn, chồng chéo giữa pháp luật đầu tư công, pháp luật đầu tư, pháp luật đất đai, pháp luật quản lý tài sản công dẫn tới tình trạng thiếu minh bạch trong các hợp đồng PPP.

Thứ hai, vai trò của chế định hợp đồng trong tổ chức, kiến tạo và điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ dự án PPP chưa được chú ý. Hầu như chưa có cơ chế đàm phán thực chất trong việc triển khai các dự án PPP mà chủ yếu là cơ chế vận động, xin cho và thậm chí là hối lộ. Dự án PPP thì rất nhiều rủi ro cho cả chính quyền lẫn nhà đầu tư do đó việc đam phán và phân chia rủi ro là điều kiện cơ bản cho sự thành công của các dự án PPP. Tương tự, các vấn đề như nghĩa vụ của các bên trong dự án PPP cần được xác định rõ ràng, minh bạch nhất có thể. Tuy nhiên, bỏ qua đòi hỏi này đến mức nhiều hợp đồng BOT, BT được coi là tài liệu mật.

Thứ ba, như là hệ lụy của hạn chế cơ bản thứ hai nêu trên, do thiếu minh bạch nên các dự án PPP ở Việt Nam thiếu đi sự giám sát hiệu quả của cộng đồng trong quá trình triển khai. Sự giám sát của cộng đồng đối với các dự án BOT là rất cần thiết vì chúng liên quan đến rất nhiều yếu tố khác như thu hồi đất của dân, phá rừng, ô nhiễm môi trường, thu phí. Khi người dân nhận thấy quyền và lợi ích của họ bị ảnh hưởng xấu bởi việc triển khai PPP thì đó là là thách thức đối với các bên trong dự án PPP. Trần Đỗ Thành cho rằng việc các bên qui định trong nghĩa vụ bảo mật trong hợp đồng là không phù hợp với bản chất của BOT. ‘Hợp đồng BOT là hợp đồng liên quan đến tài sản công (đất đai, ưu đãi về thuế, vay vốn vv) nên minh bạch quyền và nghĩa vụ của các bên là yếu tố cần thiết đảm bảo tính khả thi, hiệu quả của các dự án BOT’. (Trần Đỗ Thành 2018)

Thứ tư, vấn đề đội chi phí đầu tư theo PPP ở Việt Nam rất đáng lo ngại. Thực tiễn áp dụng hình thức BOT trong lĩnh vực giao thông cho thấy so với nhiều quốc gia trên thế giới thì chi phí đầu tư cho các công trình giao thông ở Việt Nam rất cao so với nhiều nước trên thế giới. Việc đội chí phí này chính là do tình trạng tham nhũng trong việc triển khai các dự án. Nguyễn Xuân Thành (2017), giảng viên kinh tế Fullbright cung cấp thông tin về chi phí cho 1km đường cao tốc 4 làn tại 25 bang ở Mỹ là 7 triệu USD, Trung Quốc năm 2006 là 4 triệu USD nay điều chỉnh là 7 triệu USD. Ông Nguyễn Văn Khai (2017), Đại sứ Việt Nam tại Ả Rập Thống nhất thông tin rằng ở nước này những con đường cao tốc đẹp như mơ 12 làn xe, không hạn chế tốc độ, chi phí xây dựng chỉ 4 triệu USD/km. Trong lúc đó chi phí trung bình cho việc xây dựng 1km đường cao tốc ở Việt Nam là 20 triệu USD/ km. Một đất nước nghèo về nguồn lực mà việc xây dựng với chi phí đắt nhất thế giới là điều không thể chấp nhận được. 5.

Tiểu kết

Rất nhiều chuyên gia có chung nhận định rằng hệ thống pháp luật hiện hành chưa chưa thực sự phù hợp với bản chất, sự kỳ vọng và những rủi ro của PPP. Muốn thúc đầy PPP, hoàn thiện thể chế, đặc biệt chính sách, pháp luật và việc thực thi có tầm quan trọng đặc biệt. Đối với Việt Nam, do sự thống lĩnh gần như hoàn toàn của kinh tế nhà nước nhiều thập kỷ, sự tham gia của kinh tế tư nhân vào hoạt động cung cấp dịch vụ công vô cùng hạn chế. Vì thế, pháp luật về PPP đương nhiên là chưa có. Văn bản đầu tiên về PPP xuất hiện từ năm 1993 ở dạng văn bản dưới luật. Nội dung của nó chưa thể hiện được những nguyên lý cơ bản nhất của PPP. Việc hoàn thiện thể chế về PPP đặc biệt cần thiết trong giai đoạn hiện nay khi Việt Nam ngày càng hướng tới các giá trị phát triển chung của nhân loại, trong đó có việc thu hút sự tham gia của tư nhân vào việc thực hiện các dịch vụ công đáp ứng nhu cầu của xã hội. Việc hoàn thiện pháp luật đầu tư công có thể được thực hiện theo nhiều cách khác nhau trong đó việc xây dựng Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư là một lựa chọn. Tuy nhiên, việc soạn thảo và ban hành Luật này phải được thực hiện dựa trên sự đánh giá toàn diện, đầy đủ pháp luật hiện hành về PPP ở Việt Nam với hình thức chủ đạo là BOT và thực tiễn thi hành. Bên cạnh đó cần nghiên cứu và vận dụng những hướng dẫn của các định chế kinh tế, tài chính quốc tế cũng như những kinh nghiệm của các quốc gia khác. Điều này giúp Việt Nam tránh được những sai lầm mà nhiều quốc gia đi trước trong lĩnh vực PPP đã trả giá.

Phần viết tiếp theo đề cập đến những kinh nghiệm quốc tế về xây dựng thể chế PPP và một số góp ý cho dự thảo Luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư.

Tổng biên tập Tạp chí Pháp luật và Phát triển

1. NĐ số 87-CP ngày 23 tháng 11 năm 1993; Nghị định số 77-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998; Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007; Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009; Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05 tháng 04 năm 2011; Nghị định số15/2015/NĐ-CP Hà Nội, ngày 14 tháng 02 năm 2015; Nghị định số 63/2018/NĐ-CP Hà Nội, ngày 04 tháng 05 năm 2018

2. Khái niệm doanh nghiệp tư nhân dùng để chỉ các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh ngoài nhà nước, không bao hàm
doanh nghiệp tư nhân như một loại hình doanh nghiệp được qui định trong Luật doanh nghiệp năm 2014

3. Tác giả viện dẫn dự thảo tháng 4/2020 trình Quốc hội tại phiên họp tháng 5/2020

4. Concession Agreement

5. Bao gồm cả Anh vì số liệu này liên quan đến giai đoạn trước thời điểm Brexit diễn ra

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. ADB 2018 ‘Rationale and Institution for Public Private Partnership’ Economic Working Paper No 557 prepapared
by Jungwook Kim
2. Lương Bằng, 2018, ‘Một đợt rà soát, lộ 840 dự án đầu tư công thất thoát, lãng phí’, Vietnamnet, 20 tháng 09
http://vietnamnet.vn/vn/kinh-doanh/dau-tu/ra-soat-trong-1-nam-lo-840-du-an-dau-tu-cong-that-thoat-lang-phi-473407.
html
3. Diễn đàn doanh nghiệp. Phương thức đầu tư và những bất cập của các dự án BOT giao thông. <http://enternews.vn/phuong-thuc-dau-tu-va-nhung-bat-cap-cua-cac-du-an-bot-giao-thong-105973.html
4. EIB EPEC ‘What is a PPP?’ < https://www.eib.org/epec/>
5. European Court of Auditor 2018 ‘Public Private Partnership: Wide Spread Shortcomings and Limmited Benefits,
Special Report, English, p. 15
6. IDB 2019 ‘Fundametal Principles in PPP Law – A Review of Latin America and the Caribean, p. 20
7. Lê Hồng Hạnh 2018 ‘Chính quyền coi trọng cam kết của mình với doanh nghiệp mới là chính quyền liêm chính,
sáng tạo, Pháp luật và Phát triển, số 5+6
8. Nguyễn Văn Khai 2017 ‘trích từ ‘Phương thức đầu tư và những bất cập của các dự án BOT giao thông’ (Diễn
đàn doanh nghiệp. Phương thức đầu tư và những bất cập của các dự án BOT giao thông) <http://enternews.vn/
phuong-thuc-dau-tu-va-nhung-bat-cap-cua-cac-du-an-bot-giao-thong-105973.html>
9. Korea Development Institute 2014. ‘Comprehensive Evaluation on Public–Private Partnership Projects in Korea’
Sejong
10. Châu Như Quỳnh. Được gì, mất gì từ BOT giao thông, Dân Trí, 29 tháng 7 năm 2017. <http://dantri.com.vn/
kinh-doanh/duoc-gi-mat-gi-tu-cac-du-an-bot-giao-thong-20170829063501249.htm>
11. OECD 2012 ‘Recommendations of the Council on Principles for Govnernance of Public Private Parthnership’
EIB; UN 2012 ‘UNCITRAL Legislative Guide on Public-Private Partnerships’ Vienna
12. OECD 2014 ‘Recommendations of the Council on Effective Investements across all Government Levels’
13. Trần Đỗ Thành 2018 ‘Hoàn thiện pháp luật về đầu tư, khai thác công trình giao thông theo phương thức BOT’
Pháp luật và Phát triển số 9+10, tr. 57
14. Nguyễn Xuân Thành (2017) trích từ ‘Phương thức đầu tư và những bất cập của các dự án BOT giao thông’
(Diễn đàn doanh nghiệp. Phương thức đầu tư và những bất cập của các dự án BOT giao thông) <http://enternews.
vn/ phuong-thuc-dau-tu-va-nhung-bat-cap-cua-cac-du-an-bot-giao-thong-105973.html>
15. United Nations Economic Commission for Europe, 2000, ‘Guidelines of Public Private partnerships in Infrastructure Development
16. World Bank Group –PPPLRC 2006 ‘What are Public Private Partnerships?’ < https://ppp.worldbank.org/publicprivate-partnership/overview/what-are-public-private-partnerships> (truy cập ngày 7///5/2020)

Giáo sư – Tiến sĩ Lê Hồng Hạnh

Theo Tạp chí Pháp luật và Phát triển số 3 + 4/2020

(sao chép, dẫn nguồn phải được sự đồng ý bằng văn bản của Ban biên tập)

Tin cùng chuyên mục