Nghiên cứu lý luận

Các hành vi bị cấm trong Điều 16, Luật Đấu thầu 2023 và khả năng ngăn chặn tiêu cực trong đấu thầu các dự án đầu tư xây dựng

Luật sư Lê Cao, Phạm Văn Việt Thứ ba, 23/07/2024 - 17:20

Nghe audio

0:00

(PLPT) - Những quy định về các điều cấm trong đấu thầu của Luật Đấu thầu 2023 không chỉ cụ thể hóa các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, mà còn đề cao các biện pháp ngăn chặn các tiêu cực trong hoạt động đấu thầu. Tuy nhiên, để các điều luật này phát huy được hiệu quả trên thực tế cũng cần những giải pháp thực tiễn phù hợp.

Tóm tắt:

Với những chuyển biến của sự phát triển kinh tế xã hội Việt Nam thời gian qua, Luật Đấu thầu luôn đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo lập môi trường cạnh tranh lành mạnh và hiệu quả trong hoạt động đầu tư xây dựng. Năm 2023 đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng khi Luật Đấu thầu năm 2023 sửa đổi bổ sung Luật Đấu thầu 2013 có hiệu lực ngày 1/1/2024.

Luật Đấu thầu 2023 đã có các cải cách và điều chỉnh đáng kể, nhằm thích phù hợp với yêu cầu thực tiễn và thúc đẩy sự minh bạch, công bằng hơn trong hoạt động đấu thầu. Một trong những yếu tố quan trọng trong quản lý đấu thầu là ngăn chặn hành vi thông thầu, cản trở thầu, chuyển nhượng thầu, bán thầu… trái quy định pháp luật để đảm bảo tính minh bạch, khách quan trong hoạt động đấu thầu. Việc ngăn chặn các hành vi này không chỉ đảm bảo sự công bằng và minh bạch trong quản lý tài chính công, mà còn tạo điều kiện thuận lợi cho sự cạnh tranh công bằng và phát triển của các doanh nghiệp. Những quy định về các điều cấm trong đấu thầu của Luật Đấu thầu 2023 không chỉ cụ thể hóa các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, mà còn đề cao các biện pháp ngăn chặn các tiêu cực trong hoạt động đấu thầu, tuy nhiên để các điều luật này phát huy được hiệu quả trên thực tế cũng cần những giải pháp thực tiễn phù hợp.

I. Một số điểm mới trong quy định về cấm thầu theo điều 16 Luật Đấu thầu 2023

1.1. Vấn đề mới của hành vi thông thầu trong hoạt động đấu thầu

Luật Đấu thầu 2023 đã sửa đổi, bổ sung nhiều nội dung quan trọng so với Luật Đấu thầu năm 2013. Việc sửa đổi, bổ sung này có tác động lớn đến hoạt động lựa chọn nhà thầu, một trong những vấn đề được sửa đổi, bổ sung tiêu biểu là bổ sung thêm nhiều hành vi thông thầu bị nghiêm cấm trong hoạt động đấu mà trước đây chưa được ghi nhận, cụ thể như sau:

Thứ nhất, bổ sung thêm hành vi dàn xếp, ép buộc một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu.

Luật Đấu thầu năm 2013 chỉ quy định cấm hành vi thỏa thuận để rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu, đến Luật Đấu thầu 2023 ngoài hành vi “thỏa thuận” đã được quy định tại điểm a, khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 thì còn bổ sung thêm các hành vi “dàn xếp” và “ép buộc” để một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu, có thể nói đây là một trong những điểm bổ sung kịp thời và hợp lý của Luật Đấu thầu 2023 nhằm giảm thiểu những sai phạm có thể xảy ra, tăng cường tính minh bạch trong hoạt động đấu thầu, đảm bảo công bằng giữa các nhà thầu, nhà đầu tư, tránh trường hợp Nhà thầu có năng lực lại không được dự thầu, trúng thầu, mà Nhà thầu không có năng lực lại trở thành nhà thầu chính của các dự án hoặc tránh trường hợp “Doanh nghiệp một mình một ngựa tham gia đấu thầu” mặc dù dự án không thuộc các trường hợp chỉ định thầu theo quy định của Luật đấu thầu.

Bên cạnh đó, các thuật ngữ trong nội dung điều luật này cũng được Luật Đấu thầu 2023 có những điểm sửa đổi căn bản, thay vì việc sử dụng thuật ngữ “rút khỏi việc dự thầu” và “rút đơn dự thầu” để một hoặc các bên trúng thầu như Luật Đấu thầu năm 2013 quy định, thì Luật Đấu thầu 2023 đã sử dụng cụm từ “rút hồ sơ dự thầu” thay thế cho các hai cụm từ nêu trên. Trước đây, theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 và điểm a, khoản 4 Điều 14 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu có quy định, chỉ tiến hành mở các hồ sơ dự thầu mà bên mời thầu nhận được trước thời điểm đóng thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu trước sự chứng kiến của đại diện các nhà thầu tham dự lễ mở thầu, không phụ thuộc vào sự có mặt hay vắng mặt của các nhà thầu.

Theo đó, trường hợp nhà thầu có văn bản kiến nghị về việc hủy thầu hoặc kiến nghị về các nội dung quy định trong hồ sơ mời thầu thì bên mời thầu cần phải xem xét lại hồ sơ mời thầu có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu, nếu như hồ sơ mời thầu tuân thủ đúng quy định của pháp luật về đấu thầu thì bên mời thầu tiến hành mở thầu theo thời gian quy định trong hồ sơ mời thầu, nhưng nếu như nhà thầu không có văn bản xin rút hồ sơ dự thầu nộp cho bên mời thầu trước thời điểm đóng thầu thì bên mời thầu tiến hành mở thầu công khai tất cả các hồ sơ dự thầu đã nộp trước thời điểm đóng thầu theo quy định nêu trên.

Chúng ta biết rằng, việc rút khỏi việc dự thầu và rút đơn dự thầu không đồng nghĩa với việc rút hồ sơ dự thầu, nhưng rút toàn bộ hồ sơ dự thầu thì đồng nghĩa với việc rút luôn khỏi việc dự thầu và rút luôn đơn dự thầu. Thế thì, khi một hoặc các bên rút khỏi việc dự thầu một cách “im lặng”, không có văn bản xin rút hồ sơ dự thầu để thực hiện các hành vi dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc để một bên hoặc các bên trúng thầu thì nhà thầu rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu nhưng không rút Hồ sơ dự thầu vẫn được xem là đang tham gia dự thầu. Luật Đấu thầu 2023 sử dụng cụm từ “rút hồ sơ dự thầu” mang tính bao quát hơn và nêu bật hơn các hành vi thông thầu liên quan đến dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc một hoặc các bên rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu.

Thứ hai, bổ sung thêm hành vi dàn xếp để từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc thực hiện các hình thức thỏa thuận khác nhằm hạn chế cạnh tranh để một bên trúng thầu.

Việc dàn xếp, thỏa thuận từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc thực hiện các hình thức thỏa thuận khác nhằm hạn chế cạnh tranh để một bên trúng thầu là những hành vi thông thầu đã tồn tại, nhen nhóm, xuất hiện từ lâu và len lỏi trong các hoạt động đấu thầu tại Việt Nam, nhưng Luật đấu thầu năm 2013 chỉ dừng lại ở việc cấm hành vi “thỏa thuận” mà chưa cấm nhận hành vi “dàn xếp”, thực tế cho thấy ngoài việc thỏa thuận để thực hiện hành vi thông thầu thì giữa các bên dự thầu, giữa nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tư vấn lập hồ sơ mời thầu, cơ quan, tổ chức thẩm định… còn thực hiện việc sắp xếp, bàn bạc, làm cho ổn thỏa để một bên trúng thầu bằng nhiều hình thức cách thức khác nhau nhưng thông thường sẽ là một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút hồ sơ dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong việc dàn xếp, thoả thuận trúng thầu. Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia dàn xếp, thông đồng chỉ định một, một số doanh nghiệp trong số họ trúng thầu. Các doanh nghiệp còn lại sẽ rút Hồ sơ dự thầu và không tham gia phiên đấu thầu. Do đó, trong phiên đấu thầu sẽ chỉ còn lại những người được chỉ định tham gia hoặc một hay nhiều bên tham gia dàn xếp thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác. Từ đó, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm hành vi “dàn xếp” đối với trường từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ là hoàn toàn hợp lý.

Đồng thời, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm đối tượng bị thực hiện hành vi dàn xếp, thỏa thuận từ chối cung cấp trong đấu thầu không chỉ là “hàng hóa” mà còn là “dịch vụ”. Việc đưa đối tượng “dịch vụ” thành đối tượng bị thực hiện hành vi dàn xếp, thỏa thuận từ chối cung cấp trong hoạt động đấu thầu là sự bổ sung phù hợp với thực tiễn vì có nhiều loại “dịch vụ” cũng tham gia vào hoạt động đấu thầu.

Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu 2023 cũng đã bổ sung thêm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu, đây có thể coi là một trong những điểm mới đáng lưu ý của Luật Đấu thầu 2023 và là điểm thiếu sót của Luật Đấu thầu năm 2013 khi quy định về các điều kiện nhằm đảm bảo cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu tại Điều 6 của Luật Đấu thầu năm 2013 nhưng lại không đặt ra trường hợp các bên vẫn đảm bảo cạnh tranh trong hoạt động đấu nhưng hoạt động đó được thiết lập bằng việc tổ chức dàn xếp, thỏa thuận để nhằm hạn chế hoạt động cạnh tranh đó để một hoặc các bên tham gia đấu thầu trúng thầu.

Có thể nói, cơ chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu là tâm điểm của hoạt động đấu thầu, muốn vận hành tốt cơ chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu thì phải đáp ứng các điều kiện đảm bảo cạnh tranh và không còn tồn tại những dàn xếp, những thỏa thuận ngầm để nhằm hạn chế cạnh tranh, theo đó khi các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu là một trong những tiền đề để cơ chế cạnh tranh được đảm bảo, bên mời thầu mới có thể đạt được mục đích của mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với các yêu cầu. Ngược lại khi có sự thỏa thuận giữa các nhà thầu với nhau thì cơ chế cạnh tranh bị vô hiệu hóa, bởi vì giữa các bên tham gia thỏa thuận đã có sự cam kết phụ thuộc, chi phối lẫn nhau cùng hành động vì mục tiêu chung cuối cùng.

Thứ ba, bổ sung hành vi nhà thầu, nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đã tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm.

Tình trạng nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm nhưng lại cố tình cung cấp Hồ sơ dự thầu yếu kém để bị loại ở bước đánh giá tư cách hợp lệ, năng lực kinh nghiệm, kỹ thuật, cố tình trượt thầu, sơ sẩy tại các gói thầu vừa sức, thậm chí gói thầu nhỏ hoặc nhà thầu không có đủ năng lực, kinh nghiệm nhưng hồ sơ dự thầu kê khống, sai sự thật, không đúng với năng lực thực tế của nhà thầu nên khi được yêu cầu cung cấp tài liệu để đối chiếu chứng minh năng lực kinh nghiệm của nhà thầu thì không dám cung cấp để đối chứng.

Nhận thấy những điểm hạn chế còn tồn đọng đó, tại điểm c, khoản 3 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung hành vi bị cấm nhà thầu, nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yêu cầu làm rõ Hồ sơ dự thầu khi được yêu cầu đối chiếu tài liệu, đây là một trong những biện pháp hữu hiệu nhằm giải quyết tình trạng cố tình trượt thầu, thay nhau trúng thầu, giảm hiệu quả của công tác đấu thầu.

Nhà thầu bất hợp tác trong việc cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực kinh nghiệm không phải là cá biệt, mà diễn ra khá thường xuyên, dễ bắt gặp trong quá trình lựa chọn nhà thầu. Có không ít nhà thầu thường chậm trễ, thiếu thiện chí, thậm chí hoàn toàn bất hợp tác trong việc cung cấp các tài liệu để chứng minh năng lực đã kê khai trong Hồ sơ dự thầu, bên mời thầu vẫn phải thường xuyên phải yêu cầu làm rõ Hồ sơ dự thầu để đảm bảo việc lựa chọn nhà thầu thực sự khách quan, chọn được nhà thầu đủ năng lực. Việc Luật đấu thầu 2023 ghi nhận hành vi nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đã tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm đưa vào nhóm hành vi thông thầu bị cấm trong hoạt động đấu thầu cho thấy được tính hợp lý và kịp thời nhằm tạo điều kiện cho bên mời thầu trong việc triển khai đấu thầu, lựa chọn nhà thầu phù hợp.

1.2. Vấn đề mới của hành vi gian lận trong đấu thầu

Luật Đấu thầu 2023 có những thay đổi liên quan đến hành vi cản trở đấu thầu, theo đó Luật đã quy định các hành vi như cung cấp thông tin, tài liệu không trung thực, không khách quan trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ đăng ký thực hiện dự án đầu tư kinh doanh, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất nhằm làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư…thành điểm b, khoản 2, Điều 16 Luật đấu thầu 2023 không tách ra Luật đấu thầu năm 2013, nhưng vẫn rất đầy đủ và chi tiết.

Bên cạnh đó, Luật đấu thầu 2023 không gán ghép từng hành vi gian lận trong đấu thầu với từng chủ thể nhất định như chủ thể là nhà thầu, chủ đầu tư hay của cá nhân đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu có hành vi gian lận trong đấu thầu như Luật đấu thầu năm 2013, mà quy định theo hướng tất cả các chủ thể khi tham gia vào quá trình đấu thầu nếu có những hành vi được quy định tại khoản 2 Điều 16 Luật đấu thầu 2023 thì đều được xem là có hành vi gian lận trong đấu thầu và bị pháp luật nghiêm cấm. Việc quy định theo hướng không gán từng chủ thể vào từng hành vi cản trở trong đấu thầu cho thấy được sự rộng mở hơn về đối tượng vi phạm mà không chỉ bó hẹp trong đối tượng nhà thầu, chủ đầu tư hay cá nhân đánh giá hồ sơ mà đó có thể là nhà thầu, chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tổ thẩm định, cá nhân, tổ chức phê duyệt kết quả dự thầu và các cá nhân, tổ chức khác có liên quan, điều đó cho thấy khả năng áp dụng của nội dung điều luật liên quan đến hành vi gian lận đấu thầu mang tầm bao quát hơn.

1.3. Vấn đề mới của hành vi cản trở trong đấu thầu

Luật đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm một số các hành vi liên quan đến việc cản trở trong hoạt động đấu thầu mà Luật đấu thầu năm 2013 chưa ghi nhận, cụ thể như sau:

Thứ nhất, bổ sung hành vi khiếu nại, tố cáo, kiến nghị sai sự thật để cản trở hoạt động đấu thầu

So với quy định trước đây, Luật Đấu thầu 2023 bổ sung một loạt hành vi bị cấm trong đấu thầu tại điểm đ, khoản 5, Điều 16, trong đó có hành vi “cố tình khiếu nại, tố cáo, kiến nghị sai sự thật để cản trở hoạt động đấu thầu” đây là một trong những quy định được ghi nhận nhằm ngăn chặn việc Nhà thầu lợi dụng việc kiến nghị, tố cáo, khiếu nại không có cơ sở để kéo dài thời gian đấu thầu.

Thực tiễn cho thấy, một trong những vấn đề thường xuyên bị nhà thầu kiến nghị đó là các nội dung đánh giá liên quan đến tiêu chuẩn kỹ thuật, bởi các nhà thầu cho rằng, tiêu chuẩn này thường được tổ chuyên gia đánh giá một cách “định tính”, khó phân định ranh giới giữa đạt/không đạt. Hoặc có tình trạng một số nhà thầu gửi đơn kiến nghị về năng lực của các đối thủ cùng dự thầu nhưng không có bằng chứng, cũng không chứng minh được quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị ảnh hưởng. Tình trạng nhà thầu kiến nghị nhiều cấp, dai dẳng, kéo dài gây nhiều hệ lụy. Đặc biệt, tại những gói thầu dịch vụ công ích mang tính thường xuyên, liên tục, kiến nghị của nhà thầu thường khiến chủ đầu tư không thể tiến hành ký kết hợp đồng, đình trệ công việc.

Thứ hai, bổ sung hành vi vi phạm về an toàn, an ninh mạng nhằm can thiệp, cản trở việc đấu thầu qua mạng

Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm hành vi cấm thầu trong đấu thầu là hành vi vi phạm pháp luật về an toàn, an ninh mạng nhằm can thiệp, cản trở việc đấu thầu qua mạng. Sở dĩ Luật đầu thầu 2023 quy định về hành vi vi phạm luật, an ninh mạng can thiệp, cản trợ hoạt động đấu thầu vào hành vi cấm thầu vì, bởi vì tình trạng sử dụng các chiêu thức, thủ đoạn để nhằm đánh cắp thông tin về Hồ sơ dự thầu, đánh cặp về danh tính nhà thầu tham gia dự thầu khi chưa được bên mới thầu công bố nhà thầu, đánh cặp các thông tin bảo mật liên quan đến dự án đầu thầu như các dự án trọng điểm Quốc gia hay thậm chí là sử dụng các hành vi chiêu thức khác để can thiệp trực tiếp vào kết quả đấu thầu qua mạng, tình trạng này không chỉ tạo ra mối đe dọa về bảo mật mà còn đặt ra nghi vấn về tính minh bạch và đáng tin cậy của quá trình đấu thầu qua mạng, cho nên việc Luật đấu thầu 2023 bổ sung hành vi này vào hành vi cấm là hoàn toàn hợp lý và phù hợp với xu thế hiện tại khi các dự án đang chuyển hướng từ hình thức đấu thầu truyền thống sang hình thức đầu thầu qua mạng.

1.4. Vấn đề mới về hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu

Luật đấu thầu 2023 đã bổ sung trường hợp trong cùng mối gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn thì một nhà thầu vừa là nhà thầu tham dự thầu vừa là nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn cho gói thầu đó vào nhóm hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu. Khác với Luật đấu thầu năm 2013, quy định này đã nêu ra chi tiết các bước, quy trình trong việc đấu thầu gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn và nhà thầu đã tham dự thầu gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn: lập, thẩm tra, thẩm định dự toán, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thiết kế kỹ thuật tổng thể (thiết kế FEED); lập, thẩm định hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu; đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu; kiểm định hàng hóa; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu; giám sát thực hiện hợp đồng.

Nhìn nhận từ quy định trên, có thế thấy nếu như một nhà thầu đã tham dự thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn thì không được cung cấp dịch vụ tư vấn trong bất kỳ giai đoạn nào của hoạt động đấu thầu liên quan đến gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn. Điều này là cực kỳ cần thiết vì việc tham gia đồng thời vào cả hai hoạt động này có thể tạo ra một mâu thuẫn lợi ích và ảnh hưởng đến tính công bằng và minh bạch của quá trình đấu thầu. Khi một nhà thầu vừa tham gia dự thầu, vừa là bên cung cấp dịch vụ tư vấn họ có thể đưa ra các thông tư vấn sai sự thật, sai lệch về gói thầu cho các nhà thầu khác để làm cho các nhà thầu khác không đáp ứng các điều kiện về hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, không bảo đảm các điều kiện khác khi tham dự thầu nhằm lái kết quả lựa chọn nhà thầu cho chính nhà thầu vừa là bên tham dự thầu vừa là bên cung cấp dịch vụ tư trúng thầu, điều này gây ra sự không công bằng và ảnh hưởng đến tính minh bạch của quá trình đấu thầu.

Ngoài ra, việc Luật đấu thầu 2023 quy định chi tiết các giai đoạn đấu thầu của thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, phi tư vấn và cấm một nhà thầu vừa tham dự thầu đồng thời vừa là nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn một trong các giai đoạn trong hoạt động đấu thầu là có hành vi vi phạm điều cấm của Luật đấu thầu 2023 cho thấy được sự cụ thể hóa từng hành vi vi phạm vào từng giai đoạn đấu thầu, nhằm tránh nhà thầu “hợp thức hóa” “lách luật” để một nhà thầu vừa là bên dự thầu vừa , đồng thời vừa là bên cung cấp dịch vụ tư vấn bằng việc chỉ tham gia tư vấn trong một giai đoạn mà không phải cả quá trình đấu thầu.

Bên cạnh đó, đối với hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu thì Luật đấu thầu 2023 còn bổ sung trường hợp là nếu điều kiện trong hồ sơ mời thầu nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu, nhà đầu tư hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu, nhà đầu tư gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng, vi phạm quy định tại khoản 3 Điều 44 và khoản 2 Điều 48 của Luật đấu thầu 2023. Thực tế cho thấy, để tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu “thân hữu” trúng thầu trong các gói thầu phía Chủ đầu tư, bên mời thầu hay tổ chuyên gia… đã “cài cắm” các điều kiện gây bất lợi nhà thầu, nhà đầu tư khác để nhằm gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng, loại bỏ các nhà thầu không thân hữu, từ đó biến đấu thầu rộng rãi thành đấu thầu hạn chế.

Trước đây, theo Thông tư 15/2022/TT-BKHĐT quy định về Lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu đối với gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của các Hiệp định CPTPP, Hiệp định EVFTA, Hiệp định UKVFTA, cụ thể tại tiểu mục 1, tiểu mục 2, tiểu mục 3 Điều 4 quy định như sau: “Bên mời thầu không được đưa ra các điều kiện nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng, không đưa ra yêu cầu nhà thầu đã từng ký kết thực hiện một hoặc nhiều hợp đồng với cơ quan mua sắm của một số quốc gia, vùng lãnh thổ cụ thể hoặc nhà thầu phải có kinh nghiệm cung cấp dịch vụ trong lãnh thổ của quốc gia, vùng lãnh thổ đó như là tiêu chí để loại bỏ nhà thầu”.

Nhìn chung, quy định này trong Luật đấu thầu 2023 và Thông tư 15/2022/TT-BKHĐT cơ bản giống nhau, chỉ khác nhau về phạm vi điều chỉnh khi Thông tư 15/2022/TT-BKHĐT chỉ điều chỉnh trong phạm vi các gói thầu của các Hiệp định CPTPP, Hiệp định EVFTA, Hiệp định UKVFTA. Việc Luật đấu thầu 2023 bổ sung quy định này vào cho lần thay đổi này sẽ hạn chế đi một phần nào đó sự mập mờ vốn tồn tại lâu nay để một số bên lợi dụng tạo ra một cuộc không công bằng, không bình đẳng và hạn chế đi tối đa khả năng cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu nói chung.

1.5. Vấn đề mới của hành vi bị cấm chuyển nhượng thầu

Trước đây tại khoản 8, Điều 89 Luật đấu thầu năm 2013 quy định về các hành vi chuyển nhượng thầu, bị cấm trong đấu thầu. Theo đó, các hành vi bị xem là chuyển nhượng thầu bao gồm: nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá trị hợp đồng đã ký kết; chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng. Chiếu theo các quy định này, hành vi chuyển nhượng thầu đã được nêu rõ trách nhiệm từ nhà thầu cho tới chủ đầu tư, tư vấn giám sát trong Luật Đấu thầu. Tuy nhiên, thực tế, nhượng thầu, bán thầu vẫn diễn ra tràn lan, biến tướng nhức nhối chưa có “thuốc đặc trị”, dẫn tới làm méo mó công tác đấu thầu.

Khác so quy định trên, Luật đấu thầu 2023 đã bổ sung quy định về cấm chuyển theo hướng cấm nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc đã dành cho nhà thầu phụ đặc biệt nêu trong hợp đồng. Theo đó, Luật đấu thầu 2023 đã bỏ đi quy định về tỉ lệ phần trăm và mức tiền giới hạn tính trên giá trị hợp đồng mà nhà thầu không được phép chuyển nhượng thầu cho nhà thầu khác, thay vào đó sẽ không cho phép nhà thầu chuyển nhượng thầu cho nhà thầu khác ngoài giá trị “tối đa” và “khối lượng công việc” dành cho nhà thầu phụ được nêu trong hợp đồng thầu phụ mà các bên đã ký kết. Đồng thời, ngoài quy định về việc cấm chuyển nhượng thầu cho nhà thầu khác ngoài giá trị tối đa và ngoài khối lượng công việc, thì Luật đấu thầu 2023 còn bổ sung thêm quy định đối với trường hợp chuyển nhượng thầu nhưng chưa vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng nhưng ngoài phạm vi công việc dành cho thầu phụ đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất mà không được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận thì vẫn được xem là hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, việc quy định như vậy nhằm phân định rõ ràng giữa “khối lượng công việc” và “phạm vi công việc” tránh trường hợp nhà thầu lợi dụng sự tương đồng của hai thuật ngữ nhằm chuyển nhượng thầu trong tình trạng vẫn chưa vượt mức tối đa, chưa quá khối lượng công việc nhưng phạm vi công việc lại bị vượt ra ngoài phạm vi các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng.

Có thế thấy, nội dung điều chỉnh của Luật đấu thầu 2023 bám chặt vào hồ sơ dự thầu và hợp đồng ký kết giữa nhà thầu và chủ đầu tư. Theo đó, trong hồ sơ dự thầu, nhà thầu đề xuất cụ thể tỷ lệ cũng như giá trị, khối lượng công việc của thầu phụ. Nội dung này cũng được nêu trong nội dung hợp đồng ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu. Nếu trong quá trình triển khai, chỉ cần nhà thầu bất tuân hồ sơ dự thầu cũng như hợp đồng là vi phạm điều cấm, đây chính là điểm mới cần áp dụng để tăng hiệu quả chế tài xử lý với các chủ đầu tư lẫn nhà thầu để xảy ra tình trạng bán thầu trái phép.

II. Thực trạng vi phạm các quy định cấm của hoạt động đấu thầu hiện nay tại Việt Nam

Báo cáo tình hình thực hiện hoạt động đấu thầu các dự án đầu tư xây dựng năm 2022 của Bộ Xây dựng (2023) ghi nhận hoạt động đấu thầu nước ta cũng đạt được những kết quả nhất định: i) Tổng hợp kết quả lựa chọn nhà thầu dự án sử dụng vốn nhà nước: đã tổ chức lựa chọn nhà thầu 66 gói thầu (Trong đó, lĩnh vực phi tư vấn 04 gói thầu; tư vấn 52 gói thầu; mua sắm hàng hóa 07 gói thầu; xây lắp 03 gói thầu). Tổng giá gói thầu là 136,583 tỷ đồng, tổng giá trúng thầu là 134,280 tỷ đồng, tiết kiệm được 2,303 tỷ đồng; ii) Tổng hợp kết quả lựa chọn nhà thầu các gói thầu sử dụng vốn mua sắm thường xuyên đã tổ chức lựa chọn nhà thầu 92 gói thầu (Trong đó, lĩnh vực phi tư vấn 8 gói thầu; tư vấn 24 gói thầu; mua sắm hàng hóa 45 gói thầu; xây lắp 15 gói thầu). Tổng giá gói thầu là 20,048 tỷ đồng, tổng giá trúng thầu là 19,901 tỷ đồng, tiết kiệm được 147 triệu đồng; iii) Tổng hợp kết quả lựa chọn nhà thầu các gói thầu sử dụng vốn ODA, vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ năm 2022: đã tổ chức lựa chọn nhà thầu 06 gói thầu lĩnh vực tư vấn; Tổng giá gói thầu là 1,898 tỷ đồng, tổng giá trúng thầu là 1,701 tỷ đồng, tiết kiệm được 197 triệu đồng. Bên cạnh đó, năm 2022 hoạt động đấu thầu qua mạng cũng được đấy mạnh phát triển, thực hiện nghiêm túc lộ trình áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu qua mạng theo quy định tại Thông tư số 08/2022/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Tổng số lượng các gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu qua mạng là 33 gói thầu, trong đó số lượng các gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi qua mạng là 13/16 gói thầu, đạt tỷ lệ trên 81%.

Bên cạnh những kết quả đạt được, hoạt động đấu thầu tại Việt Nam còn tồn tại nhiều điểm hạn chế, tiêu cực nhất định. Tình trạng về việc dán xếp, thỏa thuận ép buộc để thực hiện hành vi thông thầu hoặc tình trạng thực hiện hành vi cản trở, can thiệp trong hoạt động đấu thầu và chuyển nhượng thầu, bán thầu trái quy định pháp luật và các hành bị bị cấm thầu khác vẫn còn diễn ra khá phổ biến.

Đơn cử, tại vụ án vi phạm quy định về đấu thầu xảy ra ở Bệnh viện TP. Thủ Đức, cáo trạng chỉ rõ, giai đoạn 2016 - 2020, Bệnh viện TP. Thủ Đức đã tổ chức đấu thầu 31 gói thầu mua sắm thiết bị y tế, trong đó có 28 gói thầu đã phê duyệt kết quả trúng thầu, hoàn thiện việc thanh toán, với tổng giá trị hơn 346,2 tỷ đồng. Để can thiệp, thâu tóm các gói thầu trên, Giám đốc Bệnh viện TP. Thủ Đức Nguyễn Minh Quân đã chỉ đạo Nguyễn Văn Lợi thành lập Công ty TNHH Thương mại dịch vụ sản xuất Nguyễn Tâm, Công ty TNHH Thanh Vương Sài Gòn, Công ty TNHH Dược phẩm Trung Dung. Bên cạnh đó, Công ty TNHH Ngọc Đạo do Nguyễn Trần Ngọc Diễm thành lập cũng ủy quyền cho Nguyễn Văn Lợi là người đại diện theo pháp luật để Lợi chủ động sử dụng pháp nhân thực hiện theo chỉ đạo của Quân.

Ngoài vụ việc nêu trên, thì còn vụ việc liên quan đến vi phạm đấu thầu mua sắm trang thiết bị y tế tại tỉnh Sơn La, cụ thể: Sở Y Tế tỉnh Sơn La ban hành Quyết định 821/QĐ-SYT ngày 25/12/2018 về việc giao dự toán C, chi ngân sách năm 2019, trong đó kinh phí mua sắm trang thiết bị y tế tuyến xã, tuyến y tế cơ sở là 10.000.000.000đ. Trên cơ sở đó, ngày 08/12/2018 của UBND tỉnh Sơn La, Bùi Thị A - Trưởng phòng, Mai Anh B - Chuyên viên Phòng KH –TC; Bùi Thị C – TGĐ Công ty L; Trần Minh F, Hoàng Vũ D - Cộng tác viên Công ty I đã có hành vi cấu kết, thông đồng để Công ty L trúng thầu gói thầu mua sắm trang thiết bị y tế tuyến xã, tuyến y tế cơ sở năm 2019 do Sở Y Tế tỉnh Sơn La làm chủ đầu tư. Tạ Ngọc E - Thẩm định viên, Phó TGĐ Công ty J đã có hành vi thẩm định giá không đúng quy định. Nguyễn Thị G – GĐ và Sa Văn H - Phó GĐ Sở Y Tế tỉnh Sơn La đã thiếu trách nhiệm trong công tác quản lý, Bên cạnh đó, thì đối với Bùi Thị A với Bùi Thị C, Trần Minh F, Hoàng Vũ D có hành vi thỏa Thuận thông thầu; Hành vi gian lận các thủ tục, hồ sơ đấu thầu của Bùi Thị A, Mai Anh B, Hoàng Vũ D, Bùi Thị C, Trần Minh F, Tạ Ngọc E; Hành vi lập 02 hồ sơ quân xanh, mua hồ sơ dự thầu, tham gia đấu thầu nhằm tạo điều kiện cho Công ty L trúng thầu; Hành vi gian lận trong tổ chức đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu; hành vi điều chỉnh giảm danh mục thiết bị từ 163 xuống 151 danh mục, chỉnh sửa; - Hành vi gian lận trong việc bàn giao trang thiết bị y tế theo Hợp đồng số 0908/HĐ- VPSYT ngày 09/8/2019 giữa Sở Y Tế tỉnh Sơn La và Công ty L: hồ sơ để giữ nguyên kết quả đấu thầu và được chuyển tiền thanh toán gói thầu

Bên cạnh đó, việc chuyển nhượng thầu, bán thầu trái quy định pháp vẫn còn tiếp dẫn khá nhiều, có thể nói một trong những vụ việc nổi bật nhất liên quan đến 03 gói thầu “Số hóa hồ sơ đăng ký kinh doanh trên địa bàn thành phố Hà Nội” năm 2015, 2016, 2017 liên quan đến ông Nguyễn Đức Ch. - Nguyên Chủ tịch UBND thành phố Hà Nội, cụ thể nhất là về gói thầu Số hóa tài liệu hồ sơ đăng ký doanh nghiệp trên địa bàn thành phố Hà Nội năm 2016. Theo đó, ngày 10/12/2015, Nguyễn Đức Ch, CT UBND TP Hà Nội ký Quyết định 6788/QĐ- UBND về việc giao chỉ tiêu Kế hoạch kinh tế - xã hội và dự toán thu, chi ngân sách năm 2016 của TP Hà Nội, trong đó dự toán cho công tác số hóa là 42.910.016.303 đồng. Ngày 01/02/2016, Nguyễn Tiến H, PGĐ SKH&ĐT ký Quyết định ban hành Hồ sơ mời thầu. Theo chỉ đạo của Bùi Quang H, Lê Duy T, Giám đốc kinh doanh Công ty Đông Kinh đã trực tiếp gặp Nguyễn Văn T, Giám đốc Sở KH&ĐT Hà Nội trao đổi, đề xuất tạo điều kiện giúp đỡ Công ty Nhật Cường. Nguyễn Văn T nhất trí ủng hộ và điện thoại cho Phạm Thị Thu H trực tiếp làm việc với Lê Duy T. Trong các ngày 17/11/2016 và ngày 02/12/2016, Lê Duy T đã gửi Email trao đổi với Phạm Thị Kim T, Tổ trưởng Tổ chuyên gia, Phạm Thị Thu H, Chánh Văn phòng, Tổ phó Tổ chuyên gia, thống nhất nội dung điều chỉnh các tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm, tiêu chuẩn về nhân sự chủ chốt, các yêu cầu về kỹ thuật của hồ sơ mời thầu. Phạm Thị Kim T, Phạm Thị Thu H đã thống nhất sửa đổi phần kinh nghiệm thực hiện hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự được chia thành 02 loại, gồm: Hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự về quy mô có tối thiểu 01 hợp đồng có giá trị là 35 tỷ đồng và 03 Hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự theo tính chất công việc, đồng thời đưa vào hồ sơ mời thầu những nội dung đã thống nhất với Lê Duy T.

Ngày 23/12/2016, Sở KH&ĐT Hà Nội đóng thầu, tiến hành mở thầu hồ sơ đề xuất kỹ thuật. Ngày 24/12/2016, Sở KH&ĐT Hà Nội có thông báo số 1222/TB-KH&ĐT về danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật gói thầu là Liên danh Nhật Cường - Đông Kinh. Sau khi Sở KH&ĐT tư ký hợp đồng với Liên danh Nhật Cường - Đông Kinh, Bùi Quang H, Tổng giám đốc Công ty Nhật Cường đã chuyển nhượng 100% công việc theo nội dung hợp đồng đã ký kết cho Công ty Đông Kinh thực hiện, với trị giá 29.084.000.000 đồng. Tổng số tiền Sở KH&ĐT đã thanh toán cho Công ty Nhật Cường là 42.886.846.849 đồng. Công ty Nhật Cường đã chuyển khoản thanh toán cho Công ty Đông Kinh 29.040.000.000 đồng.

Nhìn nhận từ ba vụ việc nêu trên, có thể thấy thực trạng thông thầu, cản trở thầu, chuyển nhượng thấu, bán thầu trái quy định pháp luật còn diễn ra khá nhiều trong hoạt động đấu thầu, tình trạng này xuất phát từ chính quy định pháp luật liên quan đến đấu thầu khi chưa cụ thể hóa các hành vi cấm thầu một cách rõ ràng, cũng như chưa có chế tài xử phạt phù hợp nhằm răn đe đối với các đối tượng thực hiện các vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, đồng thời thì cơ chế, kiểm sát, giám sát về hoạt động còn khá lỏng lẻo cũng là một trong những nguyên nhân dẫn tới các bên tiến hành các hành thông thầu, cản trở thầu, chuyển nhượng, mua bán và các hành vi nhằm hạn chế tính chất cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu.

III. Khả năng ngăn chặn các hành vi vi phạm luật đấu thầu và giải pháp

3.1. Khả năng ngăn chặn các hành vi vi phạm luật đấu thầu

Luật đấu thầu 2023 bổ sung hàng loạt các hành vi cấm thầu trong đấu thầu như bổ sung thêm các hành thông thầu, hành vi cản trở đấu thầu hay hành vi chuyển nhượng thầu. Mục đích sửa đổi, bổ sung các quy định này nhằm ngăn chặn tiêu cực trong đấu thầu, đảm bảo hoạt động đấu thầu được công khai, minh bạch, khách quan. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng và hiệu quả thực hiện các quy định này cần có những nỗ lực để đạt hiệu quả trong thời gian tới.

Thứ nhất, khả năng ngăn chặn hành vi thông thầu tại các dự án đầu tư xây dựng

Thực tiễn tại các dự án đầu xây dựng cho thấy hành vi dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu thường xuất hiện ngay từ giai đoạn đầu của quá trình đấu thầu, ngay từ khi “mời thầu”, đến khi phát hiện ra thì đã đến kết thúc quá trình đấu thầu, đã ký hợp đồng thầu.

Do đó, quy định cấm dàn xếp là nhằm mục đích phát hiện sớm, ngăn chặn kịp thời các hành tiêu cực có dấu hiệu vi phạm pháp luật để đảm bảo hoạt động đấu thầu minh bạch, công khai, khách quan. Thế nhưng, thực tiễn cho thấy làm sao để phát hiện có sự dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc liên quan đến hành vi thông thầu là điều rất khó khăn, cần phải dựa vào chính năng lực giám sát, thái độ quyết liệt và cả sự công minh của các cơ quan quản lý khi soi chiếu vào hoạt động đấu thầu mới có thể đạt được hiệu quả thực tiễn.

Với hành vi cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm tại điểm c, khoản 3 Điều 16 Luật đấu thầu 2023 thường xuất phát từ hai nguyên nhân chính: một là nhà thầu thực chất có đẩy đủ năng lực, kinh nghiệm nhưng không cung cấp hồ sơ, tài liệu để đối chiếu nhằm kéo dài thời gian đấu thầu; hai là nhà thầu không có năng lực, kinh nghiệm nhưng lập hồ sơ dự thầu khống, làm giả hồ sơ để qua mắt bên mời thầu và các cơ quan có chuyên môn thẩm định hồ sơ.

Quy trình sàng lọc, kiểm tra hồ sơ dự thầu có ý nghĩa quan trọng trong việc ngăn chặn các nhà thầu có năng lực yếu kém. Việc quyết liệt thực hiện các yêu cầu về việc cung cấp hồ sơ thầu là cơ sở để kiểm tra, soi chiếu được năng lực thực sự của nhà thầu, so sánh các nhà thầu tham gia, xem xét sự nghiêm túc của việc dự thầu, từ đó có góc nhìn toàn cảnh để phát hiện ra các hành vi thông thầu hoặc các vi phạm khác của các nhà thầu.

Thứ hai, khả năng ngăn chặn hành vi gian lận trong đấu thầu tại các dự án đầu tư xây dựng

Theo quy định hiện hành, việc nhà thầu cố ý làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu nhằm thu được lợi ích, trốn tránh nghĩa vụ hoặc cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ dự thầu làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu đều bị coi là gian lận trong đấu thầu. Các hành vi gian lận thầu bị cấm theo quy định pháp luật khi thực thi trên thực tiễn cần được các Chủ đầu tư, cơ quan quản lý đề xuất xử lý bằng các chế tài theo luật định để không để hiện tượng gian lận trong đấu thầu tái diễn. Nếu phát hiện ra hành vi gian lận rồi không xử lý triệt để sẽ dẫn đến các trường hợp nhà thầu biến tướng, làm khống hồ sơ để tạo thế trận “quân xanh”, “quân đỏ” làm rồi hoạt động đấu thầu.

Thứ ba, khả năng ngăn chặn hành vi cản trở trong hoạt động đấu thầu tại các dự án đầu tư xây dựng

Luật đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm hai hành vi nổi bật bị cấm trong hoạt động đấu thầu, cụ thể là hành vi cố tình khiếu nại, tố cáo, kiến nghị sai sự thật để cản trở hoạt động đấu thầu và hành vi vi phạm pháp luật về an toàn, an ninh mạng nhằm can thiệp, cản trở việc đấu thầu qua mạng, tuy nhiên theo quan điểm của tác giả, quy định còn gặp khá nhiều vướng mắc, chưa đạt hiệu quả cao khi áp dụng vào thực tiễn và chưa thực sự đảm bảo được khả năng ngăn chặn các tiêu cực đối với với các hành vi cố ý cản trở trong hoạt động đấu thầu.

Có thể thấy quy định tại điểm d, khoản 5, Điều 16 Luật đấu thầu 2023 chưa xác định thế nào là “hành vi cản trở trong hoạt động đấu thầu”, chưa xác định hành vi này được thực hiện thông qua hình thức cụ thể bằng lời nói hay hành động, gián tiếp hoặc trực tiếp thông qua hành động nhằm cố tình kéo dài, không cho tiến hành hoạt động đấu thầu. Thực tế cho thấy, để xác định việc “có” hay “không có” việc cản trở của một cá nhân, tổ chức trong hoạt động đấu thầu là rất khó. Do đó, nếu luật quy định cụ thể hóa các loại hành vi cản trở một cách rõ ràng hơn sẽ có khả năng mang lại hiệu quả cao hơn khi thực thi.

Đối với hành vi kiến nghị, tố cáo, khiếu nại tố cáo không có cơ sở, sai sự thật để kéo dài thời gian đấu thầu cũng là một vấn đề đáng quan tâm, tiêu chí phân loại hành vi thực sự ngay tình với ý đồ kéo dài thời gian, trì hoãn đấu thầu phải có những dẫn chứng cụ thể để có thể áp dụng xử lý trên thực tế.

Thứ tư, khả năng ngăn chặn hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu

Có thể thấy quy định về hành vi không đảm bảo, công bằng, minh bạch trong đấu thầu trong Luật đấu thầu 2023 khá cụ thể, chi tiết, nhưng chỉ có thể đạt được hiệu quả khi Chủ đầu tư, bên mời thầu bỏ đi tâm lý thích làm việc với đối tác "quen thuộc" và tránh làm việc với "người lạ", việc này không chỉ liên quan đến khía cạnh lợi ích kinh tế mà còn đến việc tạo điều kiện cho sự phối hợp trong quá trình thực hiện gói thầu, giúp người có thẩm quyền hoàn thành công việc được giao một cách thuận lợi mà không phải mất thời gian, khổ sở để lựa chọn tìm kiếm nhà thầu. Sự quen lạ, lợi ích nhóm, các mối quan hệ chằng chịt phía sau hoạt động thầu vẫn là vấn đề nan giải cần phải quyết liệt phát hiện xử lý trên thực tế để đạt được hiệu quả.

Thứ năm, khả năng ngăn chặn bán thầu, chuyển nhượng thầu tại dự án đầu tư xây dựng

Luật đấu thầu 2023 cũng đặt ra các quy định về cấm các hành vi chuyển nhượng thầu, bán thầu, nhưng chưa đặt ra cơ chế, giám sát, quản lý việc ký kết, thực hiện hợp đồng lại là một trở ngại khó khăn khi áp dụng quy định này vào thực tiễn. Luật đấu thầu 2023 cho phép nhà thầu đề xuất cụ thể tỷ lệ cũng như giá trị phần công việc, khối lượng công việc, phạm vi công việc của thầu phụ trong Hợp đồng thầu phụ nhưng thực tế có thể cho thấy những tỉ lệ trên hợp đồng là hình thức. Các cách thức bán thầu âm thầm diễn ra trên thực tế là rất nhiều, do đó cần có những giải pháp như kiểm soát thanh toán, kiểm tra dòng tiền chi cho hoạt động thi công xây dựng, đầu tư xây dựng để truy ra các dấu vết của hiện tượng chuyển nhượng thầu, bán thầu.

3.2. Một số giải pháp và kiến nghị để thực thi hiệu quả các quy định cấm tại Điều 16 Luật đấu thầu 2023

Để quy định về cấm thầu tại Điều 16 Luật đấu thầu 2023 được hiệu quả khi triển khai áp dụng vào thực tiễn, chúng tôi kiến nghị một số giải pháp như sau:

Thứ nhất, cần ban hành các cơ chế kiểm tra, giám sát, thanh tra việc tuân thủ điều kiện hồ sơ dự thầu, việc nộp hồ sơ dự thầu của các nhà thầu và bên mời thầu để rà soát, đánh giá hồ sơ ngay từ thời điểm bắt đầu dự thầu để phát hiện kịp thời các hành vi thông thầu, gian lận thầu. Thông qua việc đánh giá các điểm bất thường trong hồ sơ dự thầu cần có các giải pháp, kiến nghị xử lý ngay nhằm ngăn chặn các hiện tượng thông thầu, gian lận thầu ngay từ đầu.

Thứ hai, cần có quy định hướng dẫn các hành vi cản trở trong hoạt động đấu thầu, theo đó có thể ban hành quy định hướng dẫn Luật đấu thầu 2023 nhằm cụ thể hóa các dấu hiệu của hành vi cản trở đấu thầu để nhận diện rõ những dấu hiệu hành vi cản trở trong hoạt động đấu để có thể có những phương án ngăn chặn các hành vi này xảy ra trên thực tế đồng thời có giải pháp xử lý kịp thời trong hoạt động đấu thầu.

Thứ ba, kiến nghị có quy định hướng dẫn khoản 8, Điều 16 Luật đấu thầu 2023 trong đó xác định tỉ lệ giá trị công việc, khối lượng công việc, phạm vi công việc không được chuyển nhượng thầu, bán thầu vượt quá giới hạn trong phạm vi hợp đồng các bên đã ký kết, không bao gồm tỉ lệ được điều chỉnh trong phụ lục hợp đồng đính kèm, để tránh trường hợp các bên lợi dụng việc ký kết phụ lục hợp đồng để điều chỉnh tỉ lệ giá trị công việc, khối lượng công việc, phạm vi công việc phù hợp với tỉ lệ chuyển nhượng thầu, bán thầu đã bị vượt quá tỉ lệ trong hợp đồng.

Thứ tư, xây dựng cơ chế giám sát nội bộ và giám sát độc lập ngoài quá trình đấu thầu. Giám sát nội bộ được thực hiện thông qua việc giám sát của chính đơn vị và các nhân viên trong đơn vị đối với hành vi và quyết định của người trực tiếp tham gia vào đấu thầu, như: người có thẩm quyền, người đại diện chủ đầu tư, người đại diện doanh nghiệp tham gia đấu thầu… Các chủ thể tham gia tổ chức đấu thầu cũng cần cơ chế giám sát lẫn nhau, các nhà thầu tham dự cũng giám sát lẫn nhau và các nhà thầu giám sát hoạt động của bên tổ chức đấu thầu. Giám sát từ bên ngoài đến quá trình đấu thầu bằng hoạt động giám sát của cơ quan quản lý chuyên ngành về đấu thầu, cơ quan thanh tra, cơ quan kiểm toán, cơ quan dân cử, các hiệp hội và cộng đồng xã hội. Đồng thời cần tăng cường trách nhiệm giải trình của các bên tham gia tổ chức đấu thầu, tham gia vào bên tổ chức đấu thầu có bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền, tổ chuyên gia, tổ thẩm định. Mỗi chủ thể được trao những quyền hạn nhất định và có ảnh hưởng đến kết quả lựa chọn nhà thầu. Vì vậy, cần gắn trách nhiệm giải trình của mỗi chủ thể đối với các quyết định của họ, khi có yêu cầu kiểm tra, xem xét lại tính hợp pháp và đúng đắn của quyết định.

Thứ năm, cần hệ thống cách thức nộp hồ dự thầu qua mạng, các công khai, đăng tải thông tin liên quan đến dự án mời thầu và đăng tải các biểu mẫu liên quan hồ sơ dự thầu đối với các dự án đấu thầu qua mạng một cách hệ thống và chuyên nghiệp.

Thứ sáu, bổ sung một số quy định về đấu thầu lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, trong đó áp dụng các hình thức mua sắm tiên tiến, thuận tiện dựa trên tính năng của hệ thống công nghệ thông tin như: chào giá ngược, mua sắm điện tử. Đồng thời bổ sung quy định về kết nối, chia sẻ thông tin giữa hệ thống mạng đấu thầu quốc gia với các hệ thống khác nhằm phục vụ công tác quản lý nhà nước về đấu thầu, nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực hiện hoạt động đấu thầu qua mạng, đồng thời tăng cường tính công khai, minh bạch, chống các hành vi thông đồng, gian lận trong đấu thầu.

Thứ bảy, cần đẩy mạnh toàn diện về việc ứng dụng công nghệ thông tin trong công tác đấu thầu, đấu giá nói riêng và quản lý đầu tư công nói chung. Qua đó, cần cơ chế giám sát và đánh giá đầu tư công sẽ được tinh gọn, hữu hiệu giúp đơn giản hóa thủ tục giám sát, đánh giá đầu tư công khai, minh bạch, giảm thiểu thất thoát, lãng phí. Xây dựng hệ thống chia sẻ thông tin, kết nối giữa Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia với các Cổng thông tin điện tử, Hệ thống khác như (hệ thống dữ liệu quốc gia về dân cư, hệ thống quản lý đăng ký về doanh nghiệp, hệ thống kê khai thuế, hệ thống xuất nhập khẩu hàng hóa, thiết bị của Hải quan…) nhằm tăng cường tính công khai, minh bạch, ngăn chặn các hành vi thông đồng, gian lận trong đấu thầu và phục vụ cho công tác phòng ngừa, phát hiện tội phạm trong hoạt động đấu thầu, đấu giá.

Thứ tám, cần ban hành nghị định hướng dẫn, bổ sung chế tài xử phạt hành đối với các nhà thầu, chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tư vấn lập hồ sơ mời thầu, cơ quan, tổ chức thẩm định, người phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu khi thực hiện các hành vi thông thầu, thỏa thuận thầu, cản thiệp, cản trở, chuyển nhượng, mua bán thầu… trong hoạt động đấu thầu để tạo sự răn đe cho các đối tượng nêu trên nhằm đảm hạn chế những tiêu cực phát sinh trong hoạt động đấu thầu.

Như vậy, đã có các quy định cấm trong luật đấu thầu nhưng cần có các giải pháp pháp lý và thực tiễn đồng bộ kết hợp để các quy định đó phát huy được hiệu quả thực thi trên thực tế.

IV. Kết luận

Các hành vi bị cấm trong Điều 16 thể hiện nỗ lực lớn của cơ quan lập pháp trong việc ngăn chặn các hành vi tiêu cực, tham nhũng và triệt tiêu chúng ở mức tối đa có thể nhằm đảm bảo môi trường công bằng cho các nhà đầu tư, nhà thầu trong việc triển khai các dự án phát triển kinh tế, xã hội. Những quy định này ở khía cạnh khác sẽ thúc đẩy một hệ thống quản lý, điều hành kinh tế hiệu quả, trong sạch. Trong Thông điệp gửi người dân Singapore nhân dịp thôi giữ chức Thủ tướng, ông Lý Hiển Long đã nhấn mạnh rằng sự thành công của đất nước Singapore như hiện nay là nhờ vào hệ thống trong sạch, hiệu quả. Suy cho cùng mọi sự phát triển đều phụ thuộc vào con người. Nhỏ bé, nghèo tài nguyên nhưng sự phát triển rực rỡ của đất nước Singapore là nhờ những chính sách, những quy định pháp luật phù hợp và được thi hành triệt để với sự thượng tôn pháp luật cao nhất. Luật Đấu thầu 2023 có nhiều quy định ràng buộc trách nhiệm của những người có thẩm quyền nhằm đưa đấu thầu về giá trị tích cực nội tại của nó. Tuy nhiên, việc thi hành chúng trong thực tế cần phải kiểm soát được những rủi ro có thể xảy ra bằng những biện pháp mà các tác giả tham luận khoa học này đề xuất.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Quốc Hội (2013), Luật đấu thầu năm 2013, Hà Nội;

2. Quốc Hội (2023), Luật đấu thầu năm 2023, Hà Nội;

3. Chính phủ, (2014) Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu có quy định, Hà Nội;

4. Chính phủ, Nghị định 24/2024/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu,

5. Bộ xây dựng, Báo cáo tình hình thực hiện công tác đấu thầu năm 2022, https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1299/76059/bao-cao-tinh-hinh-thuc-hien-cong-tac-dau-thau-nam-2022.aspx , cập nhật ngày 15/2/2023

6. Bản án số: 29/2021/HS-ST ngày 29/12/2021 của Tòa án nhân dân tỉnh Sơn La Về tội: “Vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng”, Tổng hợp 08 bản án về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng, https://fdvn.vn/tong-hop-08-ban-an-ve-toi-vi-pham-quy-dinh-ve-dau-thau-gay-hau-qua-nghiem-trong/

7. Bản án số: 483/2022/HS-PT ngày 13/07/2022 của Tòa án nhân dân cấp cao tại Hà Nội Về tội: “Vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng” Tổng hợp 08 bản án về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng, https://fdvn.vn/tong-hop-08-ban-an-ve-toi-vi-pham-quy-dinh-ve-dau-thau-gay-hau-qua-nghiem-trong/

8. Lê Cao, Thấy gì từ hiện tượng doanh nghiệp “một mình một ngựa” đăng ký đấu thầu dự án?, https://fdvn.vn/thay-gi-tu-hien-tuong-doanh-nghiep-mot-minh-mot-ngua-dang-ky-dau-thau-du-an/ , Tạp chí Reatimes, cập nhật ngày 12/04/2024;

9. Tạp chí điện tử kiểm sát, Nhận diện sai phạm trong các vụ án vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng, https://kiemsat.vn/nhan-dien-sai-pham-trong-cac-vu-an-vi-pham-quy-dinh-ve-dau-thau-gay-hau-qua-nghiem-trong-67233.html cập nhật ngày (2023)

10. Tạp chí Đấu Thầu, Xử lý nghiêm để hạn chế hành vi thông thầu, https://baodauthau.vn/xu-ly-nghiem-de-han-che-hanh-vi-thong-thau-post148986.html

11. Tạp chí Kinh tế và Dự báo, Thực trạng công tác đấu thầu ở Việt Nam hiện nay và khuyến nghị, https://kinhtevadubao.vn/thuc-trang-cong-tac-dau-thau-o-viet-nam-hien-nay-va-khuyen-nghi-21227.html , (2022)