Tóm tắt: Thị trường chứng khoán phái sinh ra đời đã và đang tạo nên một thị trường sôi động nhưng cũng có nhiều vấn đề đặt ra. Một trong các vấn đề đó là làm sao đảm bảo cho thị trường chứng khoán phái sinh phát triển và thực hiện ý nghĩa, vai trò của nó. Để đạt được điều này, pháp luật cần phải điều chỉnh nhiều nội dung. Bài viết không nghiên cứu tất cả các vấn đề liên quan đến thị trường chứng khoán phái sinh mà chỉ đề cập và phân tích các vấn đề có liên quan đến việc cấp giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh của công ty chứng khoán, một chủ thể quan trọng và cung cấp nhiều dịch vụ cho thị trường chứng khoán phái sinh nhằm góp ý cho hoạt động lập pháp, giúp các quy định pháp luật hoàn thiện hơn khi điều chỉnh nội dung này.

Từ khóa: Thị trường chứng khoán phái sinh; Công ty chứng khoán; Ủy ban chứng khoán Nhà nước; Sở giao dịch chứng khoán.

1. Đặt vấn đề

Nếu thị trường chứng khoán (TTCK) cơ sở là kênh huy động vốn trung và dài hạn cho nền kinh tế thì thị trường chứng khoán phái sinh (TTCKPS) được coi là thị trường phòng ngừa rủi ro cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên TTCK cơ sở. Theo đó, các nhà đầu tư sẽ tiến hành mở các vị thế mua/bán sản phẩm phái sinh. Việc này sẽ giúp cho nhà đầu tư thay vì bán tài sản cơ sở để cắt lỗ khi giá trên TTCK cơ sở sụt giảm thì họ sẽ đóng các vị thế bán trên TTCK phái sinh để hiện thực hóa lợi nhuận, bù đắp cho phần giá trị thiệt hại của danh mục tài sản cơ sở với chi phí thấp. Điều này giúp cho nhà đầu tư có thể bảo vệ tài sản đồng thời cũng làm giảm áp lực bán tháo trên TTCK cơ sở.

Tuy nhiên, để các nhà đầu tư có thể sử dụng TTCK phái sinh như là một cơ chế phòng ngừa rủi ro trên TTCK thì cần phải có chủ thể cung cấp dịch vụ này. Bởi lẽ, các tổ chức kinh doanh dịch vụ chứng khoán phái sinh phát triển thì mới có thể tạo tiền đề quan trọng để thúc đẩy sự phát triển của TTCKPS. Cũng cần lưu ý là hoạt động cung ứng dịch vụ kinh doanh này là một hoạt động kinh doanh có điều kiện vì nó đòi hỏi các yếu tố về vốn, cơ sở vật chất và cả về nhân sự đảm bảo cho việc cung ứng dịch vụ kinh doanh trên TTCKPS được hợp lý, chính xác, hiệu quả nhằm bảo đảm cho sự phát triển ổn định của TTCKPS cũng như các nhà đầu tư tham gia vào thị trường này.

Những yêu cầu này được thể hiện trong các quy định pháp luật điều chỉnh về điều kiện cung ứng dịch vụ kinh doanh chứng khoán trên TTCKPS. Bởi lẽ, lịch sử đã chứng minh luật pháp là một công cụ rất hữu hiệu có thể quyết định sự phát triển của TTCK ở mỗi nước nói chung và cho sự phát triển TTCKPS nói riêng. Cho nên, nếu pháp luật không quy định, ràng buộc các điều kiện gia nhập thị trường của các chủ thể cung ứng dịch vụ kinh doanh chứng khoán trên TTCKPS thì sẽ dễ dẫn đến tình trạng xuất hiện nhiều chủ thể cung ứng dịch vụ không đảm bảo chất lượng làm ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư và khi đó, TTCKPS không phát triển hiệu quả.

Bài viết này không nhằm nghiên cứu tất cả mọi vấn đề pháp luật quy định về TTCKPS mà bài viết chỉ tập trung nghiên cứu các quy định điều chỉnh về cấp giấy phép hoạt động chứng khoán phái sinh của công ty chứng khoán (CTCK) nhằm phân tích và làm rõ thực trạng quy định pháp luật cũng như tìm ra các hạn chế, bất cập trong quy định này để đưa ra kiến nghị hoàn thiện nó.

2. Thực trạng và bất cập của pháp luật về cấp giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh của công ty chứng khoán

2.1. Về cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh của công ty chứng khoán

Hiện nay, các quy định về cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh của CTCK đang được ghi nhận tại Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14, Nghị định số 158/2020/NĐ-CP về chứng khoán phái sinh và TTCKPS, Thông tư số 197/2015/TT-BTC quy định về hành nghề chứng khoán. CTCK được thực hiện một hoặc một số hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh, bao gồm: môi giới chứng khoán phái sinh, tự doanh chứng khoán phái sinh, tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh .

Theo khoản 2 Điều 4 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP, CTCK muốn được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh thì cần phải thỏa mãn đồng thời các điều kiện sau:

i) Phải được cấp phép đầy đủ nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán gồm: tự doanh chứng khoán cơ sở, bảo lãnh phát hành chứng khoán cơ sở, môi giới chứng khoán cơ sở và tư vấn đầu tư chứng khoán cơ sở.

ii) Phải đáp ứng các điều kiện về vốn điều lệ, vốn chủ sở hữu như sau: đối với hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 800 tỷ đồng trở lên; đối với hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 600 tỷ đồng trở lên; đối với hoạt động tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 250 tỷ đồng trở lên.

iii) Đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán theo quy định của pháp luật về hoạt động của CTCK.

iv) Đáp ứng điều kiện về nhân sự: Giám đốc (Tổng Giám đốc), Phó Giám đốc (Phó Tổng giám đốc) phụ trách nghiệp vụ và tối thiểu 05 nhân viên cho mỗi hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh dự kiến đăng ký, có chứng chỉ hành nghề chứng khoán phù hợp với quy định của pháp luật và chứng chỉ chuyên môn về chứng khoán phái sinh và TTCKPS.

v) Có tỷ lệ vốn khả dụng đạt tối thiểu 220% liên tục trong 12 tháng gần nhất; thực hiện trích lập đầy đủ các khoản dự phòng theo quy định của pháp luật.

vi) Không có lỗ trong 02 năm gần nhất.

vii) Ý kiến của tổ chức kiểm toán được chấp thuận tại báo cáo tài chính của năm tài chính gần nhất đã được kiểm toán và báo cáo tài chính bán niên gần nhất đã được soát xét (trường hợp đề nghị cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh sau ngày 30/6) phải là chấp nhận toàn phần.

viii) Không đang trong quá trình tổ chức lại, giải thể, phá sản; không đang trong tình trạng đình chỉ hoạt động, tạm ngừng hoạt động theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

Về cơ bản, các quy định trên đã nêu ra những điểm cần thiết cho việc cung ứng dịch vụ kinh doanh trên TTCKPS. Theo đó, các yếu tố về vốn, con người, quản trị điều hành và mức độ an toàn của chủ thể cung cấp dịch vụ này là CTCK để đảm bảo khả năng cung ứng dịch vụ cũng như bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư.

Tuy nhiên, ở một góc độ khác, chúng tôi cho rằng các quy định này vẫn còn điểm hạn chế và bất cập nhất định để đảm bảo sự chặt chẽ trong hoạt động cung ứng dịch vụ trên TTCKPS nhằm bảo vệ hữu hiệu nhà đầu tư. Đó là:

Thứ nhất, quy định về vốn tối thiểu để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh là chưa hợp lý. Sự bất cập này thể hiện ở hai nội dung sau:

Một là, quy định về vốn tối thiểu để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh cả ba nghiệp vụ với chỉ một nghiệp vụ môi giới chứng khoán phái sinh bằng nhau là chưa hợp lý. Điểm b khoản 2 Điều 4 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP quy định: “trường hợp đăng ký kinh doanh cả hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh, tự doanh chứng khoán phái sinh và tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh, công ty chứng khoán phải có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 800 tỷ đồng trở lên”. Trong khi đó, phần trước đó có quy định rằng CTCK phải đáp ứng các điều kiện về vốn điều lệ, vốn chủ sở hữu như sau: đối với hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 800 tỷ đồng trở lên. Mà trong nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán phái sinh thì CTCK có thể cung ứng 3 nghiệp vụ: tự doanh, môi giới và tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh. Vậy, nếu CTCK có đủ vốn từ 800 tỷ trở lên thì họ sẽ đăng ký luôn cả 3 nghiệp vụ: tự doanh, môi giới và tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh chứ không chỉ đăng ký một nghiệp vụ môi giới chứng khoán phái sinh. Có thể có người cho rằng ngoài điều kiện về vốn còn đòi hỏi điều kiện khác. Nhưng nếu xem xét toàn bộ Điều 4 của Nghị định số 158/2020/NĐ-CP thì sự khác biệt khi CTCK có đủ 800 tỷ đăng ký cả 3 nghiệp vụ và đăng ký một nghiệp vụ môi giới chứng khoán phái sinh là yêu cầu thêm về người hành nghề chứng khoán. Do vậy, ranh giới giữa việc CTCK đăng ký 3 nghiệp vụ và một nghiệp vụ môi giới chứng khoán phái sinh là khá mong manh.

Điều này nếu so sánh với quy định về điều kiện kinh doanh của chứng khoán cơ sở là chưa hợp lý. Bởi theo quy định tại Điều 74 Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14, và Điều 175 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP thì có sự khác biệt rất lớn khi CTCK muốn đăng ký cả 4 nghiệp vụ trên TTCK cơ sở và đăng ký một nghiệp vụ kinh doanh trên TTCK cơ sở. Theo đó, các mức vốn tối thiểu cho từng nghiệp vụ lần lượt là: i) môi giới chứng khoán: 25 tỷ đồng; ii) tự doanh chứng khoán: 50 tỷ đồng; iii) bảo lãnh phát hành chứng khoán: 165 tỷ đồng và iv) tư vấn đầu tư chứng khoán: 10 tỷ đồng . Trong trường hợp CTCK đề nghị cấp phép cho nhiều nghiệp vụ kinh doanh, vốn điều lệ tối thiểu là tổng số vốn tương ứng với từng nghiệp vụ đề nghị cấp phép . Điều này có nghĩa là CTCK muốn đăng ký cả 4 nghiệp vụ kinh doanh trên TTCK cơ sở phải có mức vốn tối thiểu là 250 tỷ. Quy định này thể hiện rõ sự chênh lệch về yêu cầu vốn giữa kinh doanh toàn bộ các nghiệp vụ và chỉ cung ứng một nghiệp vụ. Vì vậy, rõ ràng quy định về điều kiện vốn trong hoạt động cung ứng dịch vụ trên TTCKPS vẫn chưa tạo nên sự khác biệt lớn để đảm bảo khả năng cung ứng các nghiệp vụ khác nhau giống như đã tạo nên sự khác biệt này trong quy định về điều kiện cấp phép cho CTCK trên TTCK sơ cấp.

Hai là, mức vốn quy định để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh là thừa. Bởi lẽ, điểm a khoản 2 Điều 4 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP đã quy định điều kiện đầu tiên mà CTCK muốn được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh là CTCK phải “được cấp phép đầy đủ nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán”. Mà theo Điều 74 Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14, và Điều 175 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP nếu CTCK muốn đăng ký cả 4 nghiệp vụ môi giới, tự doanh, bảo lãnh phát hành và tư vấn đầu tư chứng khoán trên TTCK cơ sở thì CTCK phải có số vốn tối thiểu là 250 tỷ. Do vậy, việc quy định ở điểm b khoản 2 Điều 4 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP mức vốn tối thiểu để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh là 250 tỷ là thừa. Có thể, nhà lập pháp nghĩ rằng với mức vốn thấp như trên mà số lượng CTCK ở Việt Nam có thể đáp ứng được không nhiều thì nếu quy định tăng thêm vốn sẽ gây khó khăn thêm cho nhu cầu tăng nghiệp vụ cũng như tạo ra nhiều chủ thể cung cấp dịch vụ trên TTCKPS để nhà đầu tư có nhiều sự lựa chọn, tăng tính cạnh tranh. Tuy nhiên, quan điểm của chúng tôi là cần có sự khác biệt trong việc kinh doanh chứng khoán cơ sở và cung ứng dịch vụ trên TTCKPS. Do vậy, đã muốn xác định điều kiện về vốn cũng là một điều kiện đặt ra đối với CTCK khi muốn cung cấp dịch vụ chứng khoán phái sinh thì phải quy định mức vốn tăng thêm để tổng vốn điều lệ của CTCK cao hơn mức 250 tỷ mới là phù hợp.

Thứ hai, yêu cầu về đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán theo quy định của pháp luật về hoạt động của công ty chứng khoán là có điểm chưa phù hợp. Bởi lẽ, nếu như các điều kiện về vốn, con người, tỷ lệ vốn khả dụng được xác định định lượng thì tiêu chuẩn xác định định tính trong trường hợp này lại là khó xác định. Khi tiêu chuẩn đã khó xác định thì cơ sở nào để đánh giá rằng CTCK này có đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán? Bởi lẽ, có những tiêu chí rõ ràng thì việc đánh giá mới đảm bảo sự khách quan, chính xác. Nếu như quy định về điều kiện tại Điều 4 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP chưa rõ ràng thì điểm này cũng có thể phần nào được khắc phục nếu như quy định về hồ sơ làm rõ điểm trên. Tuy nhiên, trong điểm đ khoản 1 Điều 5 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP khi quy định hồ sơ để chứng minh CTCK đạt đủ điều kiện thì nội dung trên được yêu cầu chứng minh thông qua việc CTCK có “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh”. Lại một lần nữa quy định thể hiện điều không hợp lý. Bởi lẽ, tại điểm b khoản 3 Điều 84 Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14 quy định rằng CTCK… được chính thức hoạt động sau khi đáp ứng các quy định sau đây:…b) Có quy trình hoạt động, quản lý rủi ro, kiểm soát nội bộ”. Do vậy, việc quy định trong hồ sơ cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh của CTCK phải có “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh” là chưa có cơ sở chứng minh CTCK đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán theo quy định của pháp luật về hoạt động của CTCK. Nếu chỉ yêu cầu đơn giản như trên thì điều kiện này phải được sửa lại thành CTCK có “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh”. Tuy nhiên, nếu đòi hỏi điều kiện là CTCK có “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh” là chưa đảm bảo yếu tố quản trị rủi ro, kiểm soát nội bộ của CTCK là tốt. Trong khi đó, bản chất của điều kiện này là yêu cầu làm sao để đảm bảo CTCK có quy trình quản lý rủi ro, kiểm soát nội bộ hiệu quả để từ đó có thể cung cấp dịch vụ chứng khoán phái sinh cho nhà đầu tư tốt. Do vậy, với yêu cầu quá chung chung mà không có cơ sở định lượng cụ thể nên quy định về điều kiện này chưa đạt được mục tiêu mong muốn.

Bên cạnh đó, để chứng minh là CTCK đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán thì ngoài việc CTCK có “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh” thì pháp luật còn đòi hỏi là nhân sự cho hoạt động này cần phải đảm bảo. Theo khoản 4 Điều 9 Thông tư số 121/2020/TT-BTC quy định về hoạt động của công ty chứng khoán thì “nhân sự của bộ phận kiểm toán nội bộ phải đáp ứng các tiêu chuẩn sau: a) Người làm việc bộ phận này không phải là người đã từng bị xử phạt từ mức phạt tiền trở lên đối với các hành vi vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán, ngân hàng, bảo hiểm trong vòng 05 năm gần nhất tính tới năm được bổ nhiệm; b) Trưởng bộ phận kiểm toán nội bộ phải là người có trình độ chuyên môn về luật, kế toán, kiểm toán; có đủ kinh nghiệm, uy tín, thẩm quyền để thực thi có hiệu quả nhiệm vụ được giao; c) Không phải là người có liên quan đến các trưởng bộ phận chuyên môn, người thực hiện nghiệp vụ, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc), Giám đốc chi nhánh trong công ty chứng khoán; d) Có chứng chỉ chuyên môn Những vấn đề cơ bản về chứng khoán và thị trường chứng khoán hoặc Chứng chỉ hành nghề chứng khoán, và chứng chỉ chuyên môn Pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán; đ) Không kiêm nhiệm các công việc khác trong công ty chứng khoán”. Qua điều này càng cho thấy quy định về điều kiện này của CTCK theo quy định hiện hành là chưa đảm bảo đúng yêu cầu và bảo vệ hợp lý nhà đầu tư sử dụng dịch vụ chứng khoán phái sinh.

2.2. Về đăng ký thành viên giao dịch

Về cơ bản để có thể cung ứng dịch vụ chứng khoán phái sinh tốt thì CTCK cần phải trở thành thành viên giao dịch trên Sở giao dịch chứng khoán (SGDCK). Theo đó, Điều 22 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP đã quy định những điều kiện tương đối đầy đủ để một CTCK có thể trở thành thành viên giao dịch trên SGDCK để cung cấp dịch vụ chứng khoán cho khách hàng cũng như tiến hành các hoạt động của mình trên TTCK được thuận lợi và hiệu quả. Cụ thể là CTCK đăng ký làm thành viên giao dịch trên SGDCK phải đáp ứng các điều kiện sau:

i) Là CTCK được thực hiện hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh;

ii) Đáp ứng yêu cầu của Sở giao dịch chứng khoán về hạ tầng công nghệ thông tin và quy trình nghiệp vụ cho giao dịch chứng khoán phái sinh; và

iii) Có hợp đồng ủy thác bù trừ, thanh toán với thành viên bù trừ chung trong trường hợp đăng ký làm thành viên không bù trừ.

Nhìn chung, các quy định này đã khá chặt chẽ để cho CTCK đảm bảo có thể trở thành thành viên giao dịch trên SGDCK và sử dụng các dịch vụ này để cung cấp cho nhà đầu tư sử dụng dịch vụ chứng khoán phái sinh của CTCK đó. Tuy nhiên, theo chúng tôi, hình như các quy định về nội dung này cũng có điều chưa hợp lý và có bất cập nhất định. Đó là việc đưa ra yêu cầu CTCK phải được thực hiện hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh là một trong các điều kiện để trở thành thành viên trên SGDCK là chưa phù hợp. Mặc dù biết rằng khi CTCK cung cấp dịch vụ môi giới chứng khoán phái sinh thì CTCK cần phải là thành viên trên SGDCK mới có thể tiến hành chuyển lệnh mua, bán của nhà đầu tư là khách hàng của mình lên SGDCK để tiến hành so khớp lệnh với lệnh của các nhà đầu tư chứng khoán phái sinh mở tài khoản giao dịch tại các CTCK khác. Tuy nhiên, đâu chỉ có CTCK được phép hoạt động môi giới phái sinh mới cần hoạt động này mà ngay cả CTCK có nghiệp vụ tự doanh chứng khoán phái sinh cũng cần tham gia làm thành viên trên SGDCK để đặt lệnh mua, bán chứng khoán phái sinh của mình vào trong hệ thống so khớp lệnh mua, bán chứng khoán phái sinh của SGDCK. Vậy tại sao các CTCK chỉ có nghiệp vụ tự doanh chứng khoán phái sinh không được phép trở thành thành viên trên SGDCK trong khi họ vẫn có và vẫn cần có nhu cầu trên mới thực hiện được hoạt động tự doanh của mình. Cũng cần lưu ý rằng không phải CTCK nào khi được cấp phép hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh là cũng được cấp phép hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh vì điều kiện về vốn của hai hoạt động này là khác nhau mà trong đó điều kiện về vốn của hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh là cao hơn hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh . Hoặc có thể có người cho rằng khi CTCK có đủ vốn điều lệ tối thiểu là 800 tỷ thì họ sẽ đăng ký luôn cả ba hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh, tự doanh chứng khoán phái sinh và tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh. Tuy nhiên như phân tích ở phần 2.1 thì nếu CTCK chưa có đủ nhân sự thì dù đủ mức vốn tối thiểu là 800 tỷ thì CTCK cũng không thể xin phép hoạt động cả 3 hoạt động nên. Nên không phải lúc nào CTCK được phép thực hiện hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh là luôn được cấp phép cả hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh. Vì vậy, quy định trên là chưa đảm bảo và tước đi khả năng thực hiện được nghiệp vụ tự doanh chứng khoán phái sinh của CTCK bởi lẽ, dù được cấp phép tự doanh chứng khoán phái sinh nhưng CTCK không thể thực hiện hoạt động này khi không được trở thành thành viên trên SGDCK.

2.3. Về điều kiện được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh

Để cung cấp dịch vụ chứng khoán phái sinh tốt hơn và chủ động hơn mà không phụ thuộc vào thành viên bù trừ chung, CTCK có thể đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh. Theo đó, muốn được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh thì CTCK cần phải thỏa mãn các điều kiện được quy định tại khoản 2 Điều 9 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP về chứng khoán phái sinh và TTCKPS. Cụ thể là CTCK phải thỏa mãn các điều kiện như:

i) Được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lưu ký chứng khoán;

ii) Được phép hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh;

iii) Đáp ứng các điều kiện về vốn điều lệ, vốn chủ sở hữu như sau: đối với thành viên bù trừ trực tiếp: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 900 tỷ đồng trở lên; đối với thành viên bù trừ chung: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 1.200 tỷ đồng trở lên;

iv) Tỷ lệ vốn khả dụng đạt tối thiểu 260% liên tục trong 12 tháng gần nhất; hệ số nợ trên vốn chủ sở hữu trên báo cáo tài chính năm gần nhất không quá 05 lần; thực hiện trích lập đầy đủ các khoản dự phòng theo quy định của pháp luật;

v) Không có lỗ trong 02 năm gần nhất;

vi) Ý kiến của tổ chức kiểm toán được chấp thuận tại báo cáo tài chính của năm tài chính gần nhất đã được kiểm toán và báo cáo tài chính bán niên gần nhất đã được soát xét (trường hợp đề nghị cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh sau ngày 30 tháng 6) phải là chấp nhận toàn phần;

vii) Đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro theo quy định của pháp luật về hoạt động của CTCK;

viii) Không đang trong quá trình tổ chức lại, giải thể, phá sản; không đang trong tình trạng đình chỉ hoạt động, tạm ngừng hoạt động theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

Nhìn chung, các điều kiện đặt ra để CTCK có thể đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh cũng gần giống các điều kiện đặt ra để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh. Theo đó, có vài điểm khác nhau nhất định là về yêu cầu CTCK cần phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lưu ký chứng khoán; mức vốn nhiều hơn và tỷ lệ vốn khả dụng đạt tối thiểu đạt liên tục trong 12 tháng gần nhất cao hơn.

Có thể thấy, những quy định trên khá bao quát và đảm bảo được các điều kiện để CTCK có thể thực hiện được hoạt động cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh.

Tuy nhiên, theo chúng tôi, các quy định về điều kiện này vẫn còn một vài điểm bất cập nhất định như sau:

Thứ nhất, việc đưa ra điều kiện CTCK phải được phép hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh mới có thể được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh là chưa hợp lý. Bởi lẽ, Điểm a khoản 1 Điều 9 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP quy định: “CTCK được thực hiện bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh của mình, khách hàng của mình và cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh cho thành viên không bù trừ và khách hàng của thành viên không bù trừ đó”. Điều đó có nghĩa là hoạt động này không chỉ cần thiết cho hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh mà cũng rất cần thiết khi CTCK thực hiện hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh. Bởi CTCK cũng rất cần phải thực hiện bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh của chính CTCK khi tự doanh chứng khoán phái sinh. Vậy vấn đề đặt ra tại sao chỉ khi CTCK được phép hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh mới được? Đây cũng chính là hạn chế trong quy định về điều kiện để trở thành thành viên giao dịch trên SGDCK đã được phân tích ở phần 2.2.

Thứ hai, quy định về hồ sơ đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh cũng chưa đảm bảo. Bởi lẽ, một trong các điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh là CTCK phải “đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro theo quy định của pháp luật về hoạt động của CTCK” nhưng yêu cầu trong hồ sơ vẫn chưa đảm bảo để CTCK chứng minh nó thỏa mãn điều kiện đó. Theo đó, trong quy định về hồ sơ đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh được quy định tại điểm d khoản 1 Điều 10 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP thì yêu cầu để chứng minh CTCK thỏa điều kiện trên là CTCK phải nộp trong hồ sơ: “quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh”. Có thể nói, đây chính là bất cập thứ hai trong mục 2.1 đã được phân tích để thấy tài liệu nêu tại điểm d khoản 1 Điều 10 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP là chưa đủ để chứng minh CTCK “đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro theo quy định của pháp luật về hoạt động của CTCK”.

3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về điều kiện cung ứng dịch vụ kinh doanh chứng khoán trên thị trường chứng khoán phái sinh

Với những bất cập và hạn chế được phân tích trên, hướng đến việc hoàn thiện các quy định pháp luật về cấp các giấy phép trong qúa trình hoạt động trên thị trường chứng khoán phái sinh của CTCK, chúng tôi kiến nghị như sau:

Thứ nhất, pháp luật cần điều chỉnh quy định về vốn tối thiểu để CTCK được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chứng khoán phái sinh. Trong nội dung này, chúng tôi cho rằng nên chăng pháp luật áp dụng tư duy đã và đang được vận dụng tại Điều 175 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP. Theo đó, pháp luật quy định một mức vốn tối thiểu cho một nghiệp vụ của hoạt động chứng khoán phái sinh. Theo đó, nếu CTCK muốn xin phép tiến hành nhiều nghiệp vụ của hoạt động chứng khoán phái sinh thì mức vốn tối thiểu sẽ là tổng mức vốn của các nghiệp vụ chứng khoán phái sinh cộng với 250 tỷ. Trong đó, con số 250 tỷ là chứng minh CTCK đã có đủ điều kiện về vốn để xin cấp phép tiến hành cả 4 nghiệp vụ: môi giới, tự doanh, bảo lãnh phát hành và tư vấn đầu tư chứng khoán trên TTCK cơ sở. Còn các nghiệp vụ của TTCKPS sẽ do Chính phủ xác định. Cụ thể có thể là:

- Hoạt động tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh: 10 tỷ.

- Hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh: có vốn điều lệ, có vốn chủ sở hữu tối thiểu từ 440 tỷ đồng.

- Hoạt động môi giới chứng khoán phái sinh: 200 tỷ.

Việc áp dụng kiến nghị này sẽ đảm bảo các yếu tố sau: i) CTCK khi muốn thêm các nghiệp vụ phải tăng mức pháp định và ii) Mức vốn pháp định của CTCK khi tiến hành nhiều nghiệp vụ phải là tổng mức vốn của từng nghiệp vụ cộng lại. Thực chất đây không là tư duy quá mới mà chính là tư duy đang được vận dụng để quy định mức vốn pháp định tại Điều 175 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP. Điều này tạo tính nhất quán trong pháp luật chứng khoán và tránh những hạn chế trong quy định mức vốn tối thiểu hiện nay của Nghị định số 158/2020/NĐ-CP hiện hành.

Thứ hai, cần thay đổi tư duy khi đưa ra điều kiện đáp ứng yêu cầu về kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho hoạt động kinh doanh chứng khoán phái sinh của CTCK. Theo chúng tôi, việc pháp luật đưa ra yêu cầu về tài liệu này tại điểm d khoản 1 Điều 10 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP để chứng minh CTCK đảm bảo điều kiện tại Điểm g Khoản 2 Điều 9 Nghị định 158/2020/NĐ-CP. Sự chưa phù hợp này không phải là các quy định về tài liệu chứng minh chưa hợp lý mà là vì điều kiện quy định điểm g khoản 2 Điều 9 Nghị định số 158/2020/NĐ-CP là khó chứng minh. Bởi lẽ bản chất của điều kiện này là pháp luật đang mong muốn rằng hoạt động kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro của CTCK là đúng quy định pháp luật và hiệu quả. Theo chúng tôi, nếu pháp luật mong muốn điều kiện trên thì pháp luật cần thay đổi hướng tiếp cận trong quy định về điều kiện. Đó là thay đổi điều kiện này thành “CTCK có quy trình kiểm soát nội bộ, quy trình quản trị rủi ro cho hoạt động các hoạt động giao dịch chứng khoán phái sinh và không bị xử phạt về hoạt động kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro đối với các hoạt động giao dịch chứng khoán phái sinh trong thời gian…”. Sở dĩ chúng tôi kiến nghị như trên là vì:

Một là, dễ cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) trong việc kiểm tra các điều kiện nhằm cấp giấy phép hoạt động chứng khoán phái sinh cho CTCK. Theo đó, điều kiện trên dễ dàng được kiểm tra thông qua việc CTCK chứng minh được mình có quy trình kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro cho các hoạt động giao dịch chứng khoán phái sinh cũng như UBCKNN chỉ cần rà soát hồ sơ xử phạt do mình quản lý là có thể biết CTCK có vi phạm về nội dung này hay không.

Hai là, vẫn đảm bảo được rằng hoạt động kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro của CTCK là đúng quy định pháp luật và hiệu quả. Bởi lẽ CTCK đã chứng minh trong khoảng thời nhất định trong quá trình hoạt động mà CTCK không có sự vi phạm pháp luật trong hoạt động của mình, không rơi vào các trường hợp kiểm soát, vẫn đảm bảo được tỷ lệ vốn khả dụng đạt tối thiểu 260% liên tục trong 12 tháng gần nhất thì điều đó cho thấy quy trình của CTCK là đảm bảo và hiệu quả.

Thứ ba, pháp luật cần đảm bảo hơn khả năng thực hiện hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh của CTCK. Khi tiến hành hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh, CTCK vẫn cần phải được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh và làm thành viên giao dịch trên SGDCK. Cho nên, cần phải thay đổi điều kiện cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh và làm thành viên giao dịch trên SGDCK theo hướng là “CTCK được thực hiện hoạt động môi giới hoặc tự doanh chứng khoán phái sinh”. Quy định giúp cho CTCK chỉ có hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh vẫn có thể được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện cung cấp dịch vụ bù trừ, thanh toán giao dịch chứng khoán phái sinh và làm thành viên giao dịch trên SGDCK để thực hiện hoạt động tự doanh của mình một cách có hiệu quả và không phụ thuộc chủ thể khác. Quy định này quy định rằng CTCK có thể chỉ xin phép hoạt động tự doanh chứng khoán phái sinh riêng mà không cần phải đòi hỏi là CTCK muốn xin phép tự doanh chứng khoán phái sinh bắt buộc phải xin phép hoạt động môi giới, tư vấn đầu tư chứng khoán phái sinh. Điều này giúp CTCK giảm bớt áp lực về yêu cầu vốn cũng như có thể chỉ lựa chọn một mảng nghiệp vụ mình thích trong hoạt động chứng khoán phái sinh.

Tóm lại, TTCKPS đã mở ra một cơ chế phòng ngừa rủi ro cho nhà đầu tư khi tham gia đầu tư chứng khoán. Tuy nhiên, những hạn chế, bất cật nhất định của pháp luật điều chỉnh hoạt động cấp phép cho các hoạt động của CTCK trên TTCKPS đã và đang làm cho vai trò và ý nghĩa của thị trường này chưa thể hiện đúng và trọn vẹn. Chúng tôi mong muốn rằng với việc chỉ ra những bất cập, hạn chế trên cũng như một số kiến nghị nhỏ của chúng tôi sẽ góp phần hoàn thiện các quy định này và giúp cho TTCKPS ngày càng phát triển mạnh mẽ và hiệu quả. Ngoài ra, khi các quy định về điều kiện cung ứng dịch vụ TTCKPS được quy định chặt chẽ càng tạo điều kiện cho việc cung ứng dịch vụ hiệu quả, an toàn thu hút sự tham gia từ nhiều nhà đầu tư tổ chức và nhà đầu tư nước ngoài, qua đó góp phần làm tăng tính thanh khoản và sự ổn định của TTCPKS ./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.

2. Nghị định số 158/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 về chứng khoán phái sinh và thị trường chứng khoán phái sinh.

3. Giang Khôi (2022), Nhìn lại 5 năm hoạt động thị trường chứng khoán phái sinh, https://nhandan.vn/nhin-lai-5-nam-hoat-dong-thi-truong-chung-khoan-phai-sinh-post 728669.html.

4. Lê Thị Thu Thủy (2004), Xây dựng Luật về thị trường chứng khoán ở Việt Nam, http://www.lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=208959.

5. Lannoo, K. and A. Thomadakis (2020), “Derivatives in Sustainable Finance”, CEPSECMI Study, Centre for European Policy Studies.

6. Nguyễn Thị Kim Anh (2023), Phát triển các công cụ chứng khoán phái sinh ở Việt Nam, https://tapchitaichinh.vn/phat-trien-cac-cong-cu-chung-khoan-phai-sinh-o-viet-nam.html, truy cập ngày 11/11/2023.

7. Nguyễn Vinh Hưng (2019), Vai trò của chứng khoán phái sinh đối với thị trường chứng khoán Việt Nam, https://danchuphapluat.vn/vai-tro-cua-chung-khoan-phai-sinh-doi-voi-thi-truong-chung-khoan-viet-nam.

8. M.P (2022), Thị trường chứng khoán phái sinh từng bước phát triển, https://dangcongsan.vn/tai-chinh-va-chung-khoan/thi-truong-chung-khoan-phai-sinh-tung-buoc-phat-trien-616936.html.

9. Ngô Sỹ Nam - Nguyễn Thị Mai Huyên (2022), “Triển vọng và thách thức phát triển thị trường chứng khoán phái sinh tại Việt Nam”, Tạp chí Thị trường tài chính tiền tệ, Số 10.

10. Nguyễn Thu Thủy (2017), Thuận lợi và thách thức trong phát triển thị trường chứng khoán phái sinh Việt Nam, https://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi /menu/rm/apph/tcnh/tcnh_chitiet?leftWidth=20%25&showFooter=false&showHeader=false&dDocName=SBV306981&rightWidth=0%25¢erWidth=80%25&_afrLoop=35883495737008466#%40%3F_afrLoop%3D35883495737008466%26centerWidth%3D80%2525%26dDocName%3DSBV306981%26leftWidth%3D20%2525%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl-state%3D9f0p62a9_9.

11. Tùng Anh (2022), Vai trò của thị trường chứng khoán phái sinh trong cấu trúc thị trường tài chính, https://tapchitaichinh.vn/vai-tro-cua-thi-truong-chung-khoan-phai-sinh-trong-cau-truc-thi-truong-tai-chinh.html.