Tóm tắt: Quyền tự do hợp đồng không chỉ thể hiện ở việc các chủ thể được quyền tự do thỏa thuận xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ hợp đồng mà còn ở việc ý chí tự do của các bên phải được tôn trọng và bảo đảm trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng. Bài viết tập trung làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do hợp đồng trong pháp luật Việt Nam hiện hành, đối chiếu với kinh nghiệm pháp luật của một số quốc gia, đặc biệt là trong điều chỉnh các hợp đồng có đối tượng là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – loại hợp đồng phổ biến nhưng tiềm ẩn nhiều xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Trên cơ sở đó, tác giả đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng Việt Nam nhằm vừa bảo đảm quyền tự do hợp đồng, vừa cân bằng lợi ích của các bên và lợi ích công, góp phần bảo vệ quyền con người trong lĩnh vực kinh tế theo tinh thần Hiến pháp và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Từ khoá: Hợp đồng, quyền tự do hợp đồng, quyền con người

Abstract: The right to freedom of contract is not only reflected in the fact that the subjects have the right to freely agree to establish, change or terminate the contractual relationship, but also in the fact that the free will of the parties must be respected and guaranteed throughout the contract performance process. The article focuses on clarifying theoretical and practical issues on freedom of contract in current Vietnamese law, comparing it with the laws of some countries, especially in regulating contracts relating to land use rights and assets attached to land - a common type of contract but with many potential conflicts in rights and obligations between the parties. On that basis, the author proposes a number of solutions to improve Vietnam's contract law in order to both ensure freedom of contract and balance the interests of the parties and public interests, contributing to protecting human rights in the economic field in accordance with the spirit of the Constitution and international treaties to which Vietnam is a member.

Keywords: contract, freedom of contract, human rights.

1. Nhận dạng về hợp đồng và quyền tự do hợp đồng

Xuất hiện đầu tiên trong Luật La Mã[1], sau đó du nhập vào Tây âu theo phong trào phục hưng, chế định hợp đồng có lịch sử hình thành và phát triển từ rất lâu. Trong pháp luật của các quốc gia, chế định hợp đồng luôn được coi là một trong các chế định quan trọng, tạo nền tảng thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại và ít mang dấu ấn chính trị nhất. Trong chế định này, “tự do” được khẳng định là một nguyên tắc chủ đạo trong giao dịch dân sự, thương mại. Toàn bộ chế định hợp đồng được xây dựng trên nền tảng của tự do, bình đẳng của sự thể hiện ý chí. Có thể nói, nguyên tắc tự do ý chí trong luật hợp đồng là một sản phẩm lịch sử của các lý thuyết về tự do vào thế kỷ 18. Lý thuyết này có sự ảnh hưởng mạnh mẽ đến BLDS của các nước thuộc hệ thống luật Civil law mà điển hình là Pháp, Đức, đồng thời gián tiếp ảnh hưởng tới pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Trải qua các thời kỳ phát triển, cùng với sự hoàn thiện của hệ thống luật tư, chế định hợp đồng ngày càng được xem là một chế định có vai trò trung tâm, cơ bản trong pháp luật dân sự và thương mại.

Tìm hiểu về tự do hợp đồng thì nhận diện về hợp đồng là cần thiết. Khi nói đến hợp đồng là nói đến “sự tự do và thống nhất ý chí”. Dù cổ luật hay pháp luật hiện đại, dù là Civil law hay Common law…, tất cả đều thống nhất với quan điểm “Hợp đồng là sự thỏa thuận có hiệu lực pháp lý bắt buộc”, nghĩa là sự tự do và thống nhất ý chí là yếu tố cơ bản và không thể thiếu của hợp đồng, phải tồn tại một sự thỏa thuận hợp pháp thì hợp đồng mới được hình thành.

Việt Nam trong thời kỳ dân luật hiện đại, các nhà lập pháp đã sớm xác định vai trò và ý nghĩa của chế định này trong việc vận hành các yếu tố của nền kinh tế thị trường. Ngay từ những năm đầu của thời kỳ đổi mới, một loạt các văn bản điều chỉnh quan hệ hợp đồng đã ra đời, trong đó quan trọng nhất là Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1991, BLDS năm 1995 và Bộ luật Dân năm 2005, Bộ luật Dân năm 2015.Việc ban hành các văn bản pháp luật này có thể coi là những bước đi quan trọng về mặt lập pháp, khẳng định vai trò và ý nghĩa đặc biệt của chế định hợp đồng trong đời sống xã hội cũng như quyết tâm của Việt Nam trên con đường xây dựng nhà nước pháp quyền và nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Đồng thời, trong bối cảnh của cuộc Cách mạng Công nghiệp 4.0 và xu hướng xây dựng nền kinh tế đa chiều đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự giao thương giữa các quốc gia phát triển và mở rộng hơn, chế định hợp đồng ngày càng có sự “vận động”, thay đổi không ngừng để thích ứng với xu hướng phát triển mới của nền kinh tế của một xã hội Việt Nam hiện đại trong xu thế toàn cầu hóa. trong việc thực thi hợp đồng. Một trong những qui định được thiết kế rõ ràng và cụ thể hơn đó là vè khái niệm hợp đồng. Cụ thể: Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Ở tất cả các khái niệm hợp đồng của các BLDS nêu trên, với sự sử dụng các từ “để” và “về” khi nói đến mục đích của hợp đồng trong việc tạo lập hệ quả pháp lý, có thể thấy nhà làm luật nhìn nhận về sự ràng buộc của hợp đồng nghiêng về mặt chủ quan của sự thỏa thuận ý chí hơn là mặt khách quan/kết quả của sự thỏa thuận đó.

Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng xuất hiện từ rất lâu nhưng chỉ phát triển một cách mạnh mẽ ở thế kỷ thứ XIII, dựa trên thuyết tự do ý chí trong giao kết hợp đồng và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học khai sáng Theo nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, các bên chủ thể giao kết hợp đồng được quyết định mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng. Học thuyết tự do hợp đồng đã phát triển mạnh mẽ ở Pháp vào thế kỷ XVIII, theo đó, cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình được tuyên bố một cách trực tiếp thông qua các hợp đồng hay gián tiếp thông qua pháp luật. Nội dung cơ bản của thuyết này thể hiện ở một số điểm chính như sau: Ý chí của con người là tối thượng và tự do; chỉ có các hành vi xuất phát từ ý chí của một người mới có hiệu lực ràng buộc đối với người đó; mỗi bên tham gia hợp đồng đều nhằm thỏa mãn những lợi ích riêng của mình trong phạm vi phù hợp với lợi ích chung và dung hòa với các lợi ích đối lập.

Như vậy, theo thuyết tự do ý chí thì quyền tự do cá nhân là một quyền thiêng liêng, bất khả xâm phạm. Thái độ tôn trọng của Nhà nước thong qua qui định của pháp luật đối với sự thỏa thuận, lựa chọn đối tác, xác lập, thực hiện, thay đổi hay chấm dứt cho thấy biểu hiện rõ nét của nguyên tắc này trên thực tế[2]. Học thuyết này nhằm tới mục đích công bằng giữa các cá nhân thông qua tự do thương thuyết, và phát triển kinh tế thông qua tự do cạnh tranh (laissez-faire)[3]. Học thuyết này ngày nay được hiểu rằng, chủ nghĩa tự do kinh tế thời đó là một chế độ tự do không giới hạn mà sự công bằng là kết quả tự nhiên có được từ luật nghĩa vụ thích hợp được xây dựng trên nền tảng đặc biệt của sự bình đắng thích hợp. Hệ quả là các lý thuyết về luật tư ở thế kỷ XIX đều lấy tiền đề từ sự thống trị của quyền tự do cá nhân vô giới hạn[4]. Các tư tưởng từ đó đã ảnh hưởng lớn tới Bộ luật Dân sự Đức 1900. Như vậy cả hai Bộ luật Dân sự (Bộ luật Dân sự Pháp 1804 và Bộ luật Dân sự Đức 1900) làm hình mẫu cho các Bộ luật Dân sự khác đều bị ảnh hưởng sâu sắc bởi học thuyết tự do ý chí.

Với Common Law, tự do hợp đồng là một học thuyết trung tâm của luật hợp đồng cổ điển (classical contract law). Học thuyết này nở rộ và phát triển đầy đủ vào khoảng nửa cuối thế kỷ XIX. Tại đây, pháp luật được tạo ra bởi các thẩm phán (có thể đơn giản hơn là - pháp luật được phát triển thông qua án lệ (case law) - để tránh hiểu lầm là thẩm phán có quyền lập pháp) và các học thuyết pháp lý bị ảnh hưởng bởi: (1) Ý tưởng khế ước xã hội từ thời của Locke (Lý thuyết về Khế ước Xã hội được John Locke kế thừa và phát triển); (2) Tư tưởng kinh tế cổ điển; và (3) Quan niệm về sự liên kết tự nguyện giữa các chủ thể của quan hệ hợp đồng[5]. Kết quả là việc xem hợp đồng như luật giữa các cá nhân. Điều đó có nghĩa là họ quan niệm nghĩa vụ hợp đồng phát sinh từ các ý chí của các cá nhân trong một mối quan hệ hợp đồng cụ thể. Hay theo Adam Smith và Thomas Hobbes thì: “Tự do hợp đồng là một tư tưởng mà theo đó các cá nhân được quyền tự do thỏa thuận giữa họ với nhau về các điều kiện của hợp đồng, không có sự can thiệp của chính quyền. Bất kể những gì khác hơn các quy định tối thiểu và thuế có thể xem là sự vi phạm nguyên tắc. Nó là trụ cột của học thuyết kinh tế tự do (the theory of laissez- faire economics). Các nhà kinh tế học xem xét nó như một lợi ích đối với xã hội bởi làm tăng sự lựa chọn và làm giảm thất nghiệp gây ra bởi các quy định chẳng hạn như tiền lương tối thiểu”[6].

Nói tóm lại, dù ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào, tự do ý chí vẫn luôn được công nhận là nền tảng của luật hợp đồng, tức là tự do ý chí là yếu tố quan trọng nhất trong hợp đồng. Về mặt lý thuyết, thuyết tự do ý chí dẫn đến các hệ quả pháp lý trong việc giao kết hợp đồng và thuyết tự do ý chí là cơ sở lý luận quan trọng cho sự hình thành của pháp luật hợp đồng hiện đại, qua việc nhấn mạnh quyền tự do ý chí và tự do hợp đồng của các bên. Có thể hiểu: “Quyền tự do hợp đồng là một trong những quyền kinh tế cơ bản của con người mà theo đó các hợp đồng được hình thành dựa trên sự thỏa thuận chung và tự do ý chí, do đó không bị tác động bởi những thế lực bên ngoài như sự can thiệp của nhà nước, được hầu hết các nước trên thế giới tôn trọng, bảo vệ”.

Mặc dù tự do ý chí là nền tảng hình thành nên hợp đồng. Không có tự do ý chí không thể hình thành quan hệ hợp đồng và ngược lại, tự do ý chí có vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ nhằm biến các dự định hoặc kế hoạch trở thành hiện thực.[7] Tự do ý chí nói chung và tự do hợp đồng nói riêng là quyền cơ bản của con người nhưng quyền này không phải là quyền tuyệt đối. Bởi vì, để đảm bảo hài hòa giữa lợi ích chung và lợi ích riêng, nếu tuyệt đối tự do ý chí sẽ không giải quyết được hài hòa một số giao dịch phát sinh trên thực tế. Vì vậy, hạn chế tự do ý chí cũng có nghĩa tương đối, nhưng là một nguyên tắc được ghi nhận trong quan hệ dân sự.[8] Nếu học thuyết tự do ý chí có nguồn gốc từ trường phái luật tự nhiên nhằm bảo vệ tự do của cá nhân con người chống lại sự can thiệp của nhà nước thì hạn chế tự do ý chí nói tới việc cân đối giữa cá nhân và cộng đồng. Nhưng sự hạn chế này chỉ chính đáng, có ý nghĩa tích cực nhất định như: (i) cân bằng lợi ích giữa cá nhân và lợi ích chung của toàn xã hội; (ii) bảo vệ người yếu thế trong các giao dịch nhất định; (iii) đảm bảo trật tự và có định hướng trong sự phát triển của đời sống kinh tế xã hội.[9]

Trong quá trình giao kết hợp đồng, để đạt được lợi ích tối đa, các chủ thể không chỉ đưa ra những yêu cầu nhằm khống chế lợi ích của đối tác mà trong nhiều trường hợp, chính các chủ thể giao kết hợp đồng lại có sự thoả thuận mà bất chấp việc thoả thuận đó có thể xâm phạm đến lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của các chủ thể khác nhằm tìm kiếm lợi ích cho mình. Theo quan điểm của nhà tư tưởng Montesquieu thì “Tự do là quyền được làm tất cả những điều mà pháp luật không cấm. Nếu một công dân làm điều trái luật thì anh ta không còn được tự do nữa; vì nếu để anh ta tự do làm thì mọi người đều được làm trái luật cả”[10].

Như vậy, mặc dù tự do thoả thuận là nguyên tắc quan trọng của việc xác lập các quan hệ pháp luật dân sự nói chung, quan hệ hợp đồng nói riêng. Nhưng bất cứ sự thoả thuận nào cũng phải nằm trong giới hạn nhất định, đó chính là quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác. Đơn cử sự giới hạn này được thể hiện cụ thể ở nguyên tắc đã được quy định tại khoản 4 BLDS năm 2015 đó là: “Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác”[11]. Để đảm bảo việc giao kết hợp đồng tuân thủ nguyên tắc này, BLDS năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan đặt ra các quy định nhằm hướng dẫn sự thoả thuận của các chủ thể theo một giới hạn nhất định, buộc các chủ thể phải tuân thủ. Khi giao kết hợp đồng mà các bên không tuân thủ những quy định này thì sự thoả thuận sẽ không được thừa nhận và bảo đảm thực hiện. Như vậy, “bên cạnh nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên trong giao dịch thì pháp luật cũng đặt ra một số những yêu cầu tối thiểu buộc các chủ thể phải tuân thủ theo – đó là các điều kiện có hiệu lực của giao dịch”[12].

Cho đến thời điểm hiện nay, chưa có một văn bản pháp luật nào đưa ra khái niệm điều kiện có hiệu lực của giao dịch nói chung, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nói riêng. Tuy nhiên, dựa trên những phân tích ở trên có thể nhận định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng như sau: Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là quy định của luật nhằm giới hạn sự tự do thoả thuận bằng việc đưa ra những yêu cầu tối thiểu buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ . Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được đặt ra vừa nhằm giới hạn sự tự do thỏa thuận vừa nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của các chủ thể giao kết hợp đồng vừa nhằm bảo đảm lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác

Do đó, mặc dù dù quyền tự do hợp đồng bắt nguồn từ nguyên tắc tự do ý chí, một nền tảng cốt lõi của pháp luật dân sự hiện đại, song nó chỉ được pháp luật công nhận, bảo vệ và cho phép thực hiện trong những giới hạn nhất định, tức là trong phạm vi mà pháp luật cho phép. Nói cách khác, quyền tự do hợp đồng không phải là quyền mà các chủ thể đương nhiên được toàn quyền sử dụng bất chấp hậu quả hay bất chấp tác động đến người khác hoặc đến lợi ích công cộng. Chẳng hạn, các bên không thể tự do thỏa thuận giao kết hợp đồng để thực hiện một hành vi trái pháp luật (như hợp đồng mua bán ma túy, vũ khí trái phép), hoặc không thể tự do chọn đối tượng hợp đồng là một tài sản đang bị kê biên hoặc không được phép giao dịch. Nếu sự thỏa thuận của các bên vượt khỏi khuôn khổ pháp luật cho phép thì hợp đồng đó sẽ bị coi là vô hiệu. Các chủ thể chỉ được tự do trong phạm vi mà pháp luật cho phép và phải chịu sự kiểm soát về nội dung và hình thức nhằm bảo đảm tính hợp pháp, hợp đạo đức và phù hợp với trật tự xã hội.

2. Pháp luật một số quốc gia về quyền tự do hợp đồng

Điều 1.1 Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2016 (văn bản hợp nhất mới nhất) quy định: “Các bên được tự do giao kết hợp đồng và thoả thuận nội dung của hợp đồng”[13].Tương tự, Điều 1.02 Bộ nguyên tắc Luật hợp đồng châu Âu (Principles of European Contract Law – PECL) quy định: “Các bên được tự do giao kết hợp đồng và xác định nội dung của hợp đồng phụ thuộc vào các yêu cầu về thiện chí và công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các nguyên tắc này”[14]. Theo quy định tại Điều 2:101 của PECL, tại thời điểm giao kết để hợp đồng có thể được giao kết các bên đã phải tuân thủ các điều kiện giao kết hợp đồng sau đây:

“(1) Hợp đồng được giao kết nếu:

(a) Các bên có ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc bởi ý định đó, và

(b) Các bên đạt được thỏa thuận mà không cần bất kỳ điều kiện nào khác.

Như vậy, trong quan hệ hợp đồng thì tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận là tiêu chí quan trọng để các chủ thể tiến hành xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng của mình. Có thể nói, đây là yêu cầu cơ bản cũng như nguyên tắc hạt nhân mà mọi quan hệ dân sự nói chung hay quan hệ hợp đồng nói riêng đều có. Tự nguyện là một dấu hiệu thuộc yếu tố chủ quan, vì vậy, nếu không thể hiện ra bên ngoài thì sẽ không thể nhận biết được. Khi tham gia xác lập hợp đồng, chủ thể tự do bày tỏ ý chí của mình mà không phải chịu bất cứ tác động nào khiến cho họ thể hiện không đúng hoặc không đầy đủ ý chí của mình. Ngoài ra, cũng theo quy định trên thì hợp đồng được giao kết nếu như các bên đạt được sự thỏa thuận mà không cần bất kỳ một điều kiện nào khác.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Pháp

Tự do hợp đồng sau thời gian dài không được công nhận là một quyền cá nhân được hiến pháp bảo vệ thì đến năm 2000, Hội đồng Hiến pháp Pháp đã công nhận giá trị hiến pháp của tự do hợp đồng và là một trong những quyền cá nhân được quy định tại Điều 4 Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền[15]. Đến năm 2016, Pháp lệnh số 2016-131 ngày 10/02/2016 về cải cách luật hợp đồng, quy định chung về chứng cứ và nghĩa vụ[16], lần đầu tiên tự do hợp đồng được công nhận là một trong những nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng. Quy định về tự do hợp đồng được đặt tại Điều 1102 Bộ luật Dân sự (BLDS), ngay sau Điều 1101 về khái niệm hợp đồng. Điều này cho thấy tầm quan trọng của tự do hợp đồng trong quan hệ hợp đồng. BLDS Pháp được coi là một trong những bộ luật có ảnh hưởng lơn đến nền pháp luật dân sự của châu Âu lục địa. Từ khi ra đời đến nay, các nước khác trong khối Civil Law đều xây dựng BLDS của mình mang dáng dấp của BLDS Pháp hoặc thậm chí là tham chiếu đến Bộ luật này. Theo quy định của BLDS Pháp, “Hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí giữa hai hoặc nhiều người nhằm xác lập, thay đổi, chuyển giao hoặc chấm dứt nghĩa vụ” (Điều 1101)[17]. Khái niệm này đã xác định rõ bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận, thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người, đối tượng của hợp đồng là vật hay việc và chủ thể của hợp đồng phải có hai bên trở lên. Đây có thể coi là khái niệm tuy đơn giản nhưng đã khái quát được những tính chất cơ bản của hợp đồng.

Đồng thời, cũng theo quy định của BLDS Pháp, mỗi người đều có quyền tự do giao kết hoặc không giao kết hợp đồng, lựa chọn người cùng giao kết hợp đồng và xác định nội dung, hình thức của hợp đồng theo quy định pháp luật và tự do giao kết hợp đồng không được trái với các quy định về trật tự công[18]. Những điều kiện để một hợp đồng có hiệu lực trong quy định của Bộ luật này bao gồm: (1) Các bên giao kết hoàn toàn tư nguyện thoả thuận; (2) Các bên có đủ năng lực hành vi dân sự, (3) Khách thể của hợp đồng nếu là vật thì vật đó phải thực sự tồn tại hoặc nếu là hành vi thì hành vi đó phải có thể thực hiện được. Đồng thời, nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng của BLDS Pháp cũng được xếp vào “Quyển 1: Về Cá nhân” với ngôn từ luật giản dị, súc tích, dễ hiểu đối với tất cả mọi người, thể hiện tinh thần cá nhân là cái cơ bản, nên tảng cho việc thực hiện giao kết hợp đồng.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Đức

Mang nhiều nét tương đồng với BLDS Pháp, BLDS Đức cũng đề cao quyền tự do con người, giao kết hợp đồng dựa trên sự thỏa thuận của mỗi cá nhân. BLDS Đức cũng được hình thành dựa trên chủ nghĩa tự do cá nhân, bảo vệ quyền sở hữu tư nhân và tự do giao kết hợp đồng[19]. Theo Điều 305 BLDS Đức năm 1896 (sửa đổi năm 2002) thì hợp đồng được coi là điều kiện cần thiết để hình thành hoặc làm thay đổi một trách nhiệm từ các giao dịch hợp pháp của các bên trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, Điều 306 BLDS Đức quy định: “Một hợp đồng có hiệu lực phải là một hợp đồng có thể thực hiện được, còn hợp đồng mà không thể thực hiện được thì coi như không tồn tại cũng gần như điều kiện hành vi, công việc trong hợp đồng phải thực hiện được trong Luật La Mã”. Tuy nhiên, khác với BLDS Pháp, các quy định cụ thể về quyền tự do hợp đồng được quy định chặt chẽ trong mục Luật nghĩa vụ, trong đó bao gồm Luật hợp đồng (Law of contract) và Trách nhiệm pháp lý ngoài hợp đồng (Tort), với BLDS Đức thể hiện tư tưởng chủ tư sản về quyền tự do và bình đẳng của các bên tham gia quan hệ hợp đồng và nghĩa vụ tôn trọng hợp đồng, với ngôn từ mang tính hàn lâm và đôi khi hơi khó hiểu cho người tiếp cận những điều luật này.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Nhật Bản

Pháp luật dân sự Nhật Bản đưa ra khái niệm về hợp đồng và đề cao sự tự do ý chí, yếu tố thỏa thuận trong hợp đồng: “Một loại giao dịch dân sự thể hiện sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều bên. Mục đích của hợp đồng thông thường làm phát sinh nghĩa vụ”. Từ định nghĩa này có thể thấy BLDS Nhật Bản cũng coi tự do ý chí là một nguyên tắc trong giao kết hợp đồng. Tự do giao kết ở đây bao gồm tự do đề nghị và chấp nhận giao kết, coi hợp đồng là một quan hệ pháp luật và cũng là căn cứ phổ biến và quan trọng làm phát sinh nghĩa vụ như quan hệ hôn nhân được coi là một giao dịch hợp đồng không làm phát sinh nghĩa vụ. Từ đó cho thấy, BLDS Nhật Bản chịu ảnh hưởng mạnh mẽ của dòng họ Civil Law. Tuy nhiên pháp luật về quyền và nghĩa vụ của công dân mang tính hiến định không được phép vi phạm từ nguồn luật Common Law. Mặc dù vậy, nguyên tắc tự do cơ bản vẫn được dựa trên những chuẩn mực truyền thống từ xa xưa của đất nước Nhật Bản được thể hiện qua việc giao kết hợp đồng phải hợp pháp, không trái đạo đức xã hội, trật tự công cộng và điều cấm của pháp luật.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Anh

Trong hệ thống pháp luật Vương quốc Anh, quyền tự do hợp đồng (freedom of contract) được ghi nhận là một nguyên tắc nền tảng của pháp luật hợp đồng. Quyền này được hình thành và phát triển dựa trên nền tảng của common law (luật án lệ), đồng thời chịu sự ảnh hưởng của tư tưởng tự do cá nhân và nguyên tắc thị trường tự do. Theo đó, các bên trong quan hệ hợp đồng được quyền tự do xác lập các thỏa thuận pháp lý dựa trên sự tự nguyện và bình đẳng về mặt pháp lý. Trước hết, quyền tự do hợp đồng trong pháp luật Anh thể hiện ở việc các bên có quyền tự do quyết định việc có giao kết hợp đồng hay không. Không một cá nhân hay tổ chức nào có thể bị ép buộc giao kết hợp đồng trái với ý chí của mình, trừ khi có quy định pháp luật cụ thể bắt buộc (ví dụ, trong các trường hợp liên quan đến nghĩa vụ phục vụ công cộng). Điều này phản ánh tư tưởng cơ bản trong common law là tôn trọng sự thỏa thuận tự nguyện và ý chí đích thực của các bên tham gia.

Pháp luật Anh không quy định giới hạn nào đối với việc lựa chọn chủ thể tham gia hợp đồng, miễn là các bên có đầy đủ năng lực pháp lý theo quy định. Sự tự do lựa chọn đối tác giúp đảm bảo tính cạnh tranh lành mạnh và phù hợp với nguyên tắc thị trường tự do. Bên cạnh đó, pháp luật Anh công nhận quyền tự do trong việc xác định nội dung hợp đồng. Các bên có quyền thỏa thuận về các điều khoản như giá cả, điều kiện thanh toán, thời hạn thực hiện, trách nhiệm các bên và các vấn đề liên quan khác. Tòa án chỉ can thiệp trong những trường hợp đặc biệt, như khi có yếu tố lừa dối, cưỡng ép, nhầm lẫn nghiêm trọng, hay khi hợp đồng có nội dung vi phạm pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội. Ngoài ra, một số quy định bắt buộc cũng được áp dụng đối với các hợp đồng tiêu dùng hoặc hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ pháp lý đặc biệt, nhằm bảo vệ lợi ích của bên yếu thế.

Ngoài ra, pháp luật Anh cho phép các bên tự do lựa chọn hình thức thể hiện hợp đồng. Trong đa số trường hợp, hợp đồng không bắt buộc phải lập thành văn bản mà có thể được xác lập thông qua lời nói, hành vi hoặc bằng các hình thức khác, miễn là đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực theo luật định. Tuy nhiên, đối với một số loại hợp đồng đặc biệt như hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu bất động sản, pháp luật yêu cầu phải được lập thành văn bản theo quy định của Đạo luật Luật Tài sản (Các Điều khoản Khác) 1989.[20]

Mặc dù quyền tự do hợp đồng được công nhận rộng rãi, song pháp luật Anh cũng quy định một số giới hạn nhất định nhằm bảo đảm trật tự công cộng, đạo đức xã hội và bảo vệ bên yếu thế. Chẳng hạn, theo Đạo luật Điều khoản Hợp đồng Không công bằng 1977[21] và Đạo luật Quyền của Người tiêu dùng 2015[22], một số điều khoản bất lợi, không công bằng hoặc gây mất cân bằng đáng kể về quyền và nghĩa vụ của các bên có thể bị tuyên vô hiệu. Đây là cơ chế kiểm soát cần thiết nhằm đảm bảo sự công bằng trong giao kết và thực hiện hợp đồng, đồng thời khắc phục những hạn chế của nguyên tắc tự do tuyệt đối. Đồng thời, theo án lệ Anh, các toà án không can thiệp vào nội dung hợp đồng nếu không có dấu hiệu vi phạm pháp luật hay không đáp ứng các điều kiện về sự đồng thuận. Án lệ nổi bật có thể kể đến là vụ L’Estrange v. F. Graucob Ltd (1934)[23], trong đó tòa án khẳng định rằng một người ký vào hợp đồng sẽ bị ràng buộc bởi các điều khoản trong hợp đồng, ngay cả khi họ không đọc nội dung, miễn là không có gian lận hay ép buộc.

Nhìn chung, quyền tự do hợp đồng trong pháp luật Anh được xác lập như một nguyên tắc cơ bản, thể hiện sự đề cao ý chí và sự tự nguyện của các bên tham gia giao dịch dân sự. Tuy nhiên, nguyên tắc này không mang tính tuyệt đối, mà được điều chỉnh bởi các quy định pháp luật nhằm bảo vệ lợi ích công cộng, bảo vệ người tiêu dùng và đảm bảo sự công bằng trong xã hội. Cách tiếp cận của pháp luật Anh vừa phản ánh đặc trưng của hệ thống common law, vừa bảo đảm tính linh hoạt và thích ứng với những yêu cầu thực tiễn trong quan hệ hợp đồng hiện đại.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Canada

Trong hệ thống pháp luật Canada, quyền tự do hợp đồng được công nhận như một nguyên tắc cơ bản chi phối các quan hệ pháp lý dân sự – thương mại. Canada là quốc gia có hệ thống pháp luật pha trộn giữa common law và civil law, trong đó phần lớn các tỉnh, vùng lãnh thổ áp dụng hệ thống common law, ngoại trừ tỉnh Québec là nơi áp dụng hệ thống civil law[24]. Tuy có sự khác biệt về hình thức pháp lý, nhưng cả hai hệ thống đều bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng như một thiết chế pháp lý cốt lõi. Trước hết, quyền tự do hợp đồng trong pháp luật Canada bao gồm quyền tự do giao kết hoặc không giao kết hợp đồng. Các chủ thể có toàn quyền quyết định việc tham gia hay không tham gia vào một quan hệ hợp đồng, trừ trường hợp bị ràng buộc bởi nghĩa vụ pháp lý theo luật định hoặc nghĩa vụ xã hội đặc biệt. Pháp luật không can thiệp vào việc các bên có ký kết hợp đồng hay không, mà chỉ điều chỉnh hệ quả pháp lý của hợp đồng khi được xác lập. Pháp luật Canada còn thừa nhận quyền tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng, việc lựa chọn đối tác hoàn toàn dựa trên sự đánh giá chủ quan và lợi ích kinh tế của mỗi bên. Quy định pháp luật không giới hạn đối tượng tham gia hợp đồng, miễn là đáp ứng các điều kiện về năng lực hành vi dân sự và không vi phạm điều cấm của luật.

Đồng thời, các bên có thể thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ, thời gian, địa điểm, giá cả, chế tài và các điều khoản liên quan khác. Tòa án không can thiệp vào nội dung hợp đồng trừ khi hợp đồng có dấu hiệu không công bằng, vi phạm pháp luật hoặc trái với lợi ích công cộng. Tuy nhiên, trong một số lĩnh vực nhất định như hợp đồng tiêu dùng, pháp luật Canada có thiết lập các giới hạn cụ thể nhằm bảo vệ người tiêu dùng trước các điều khoản bất lợi hoặc không công bằng. Ví dụ, Luật bảo vệ người tiêu dùng của tỉnh Ontario[25] quy định các điều khoản không công bằng trong hợp đồng tiêu dùng sẽ không có giá trị pháp lý. Tương tự, tại Điều 1437 Bộ luật Dân sự Québec[26] đã quy định rằng tòa án có thể hủy bỏ điều khoản hợp đồng nếu điều khoản đó tạo ra sự mất cân bằng nghiêm trọng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, vi phạm nguyên tắc thiện chí và công bằng. Ngoài ra, hợp đồng có thể được xác lập bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể thể hiện ý chí giao kết, trừ khi luật bắt buộc phải lập thành văn bản (như hợp đồng liên quan đến bất động sản hoặc giao dịch có giá trị lớn). Pháp luật không áp đặt hình thức cố định, miễn là các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được bảo đảm, bao gồm sự đồng thuận, năng lực pháp lý, đối tượng hợp pháp và mục đích không trái pháp luật.

Tuy nhiên, quyền tự do hợp đồng không mang tính tuyệt đối trong pháp luật Canada. Một số giới hạn được đặt ra nhằm bảo vệ lợi ích công cộng, bảo đảm trật tự pháp lý và phòng ngừa sự lạm dụng trong giao kết hợp đồng. Tòa án có thể từ chối thực thi hợp đồng trong các trường hợp có dấu hiệu lừa dối, cưỡng ép, nhầm lẫn cơ bản hoặc có điều khoản gây thiệt hại đáng kể cho một bên mà không có căn cứ hợp lý.[27] Một số học thuyết như doctrine of unconscionability (học thuyết về điều khoản phi lý)hay doctrine of public policy (chính sách công) được áp dụng linh hoạt để kiểm soát các hợp đồng có nguy cơ xâm phạm lợi ích công hoặc trái đạo đức xã hội.

Có thể thấy, pháp luật Canada công nhận và bảo vệ quyền tự do hợp đồng như một trụ cột của hệ thống pháp luật tư. Tuy nhiên, quyền này được thực thi trong khuôn khổ pháp lý chặt chẽ nhằm cân bằng giữa tự do cá nhân và bảo vệ lợi ích công cộng. Việc điều chỉnh giới hạn quyền tự do hợp đồng được thiết kế linh hoạt, có tính thích ứng cao với bối cảnh thực tiễn, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch và củng cố niềm tin vào hệ thống tư pháp.

- Quy định về quyền tự do hợp đồng của Hoa Kỳ

Theo luật án lệ của Hoa Kỳ thì hợp đồng được hiểu là một hoặc một số lời hứa, nếu vi phạm thì pháp luật buộc phải bồi thường hoặc buộc thực hiện lời hứa như một nghĩa vụ.[28] Còn theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ có sự phân biệt giữa “thỏa thuận” và “hợp đồng”, theo đó, thoả thuận là sự mặc cả giữa các bên trên thực tế được thể hiện bằng lời nói hoặc các hình thức khác (Điều 1-201-3), còn “Hợp đồng là tổng hợp nghĩa vụ pháp lí phát sinh từ thỏa thuận giữa các bên do Luật này xác định và được bổ sung bởi các luật khác” (Điều 1-201-12).[29] Xét cho cùng, về bản chất, cách hiểu của hai khái niệm “hợp đồng” trong Luật án lệ Hoa Kỳ và Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ là tương đồng. Đồng thời, Luật án lệ Hoa Kỳ quy định người có năng lực kí kết hợp đồng là người đủ tuổi trưởng thành (18 tuổi), có quyền tự do lựa chọn (tức là không bị ép buộc hay bị tác động quá mức) và có trí tuệ minh mẫn vào thời điểm giao kết hợp đồng. Nhìn chung, theo luật án lệ của Hoa Kỳ, hợp đồng có hiệu lực khi đáp ứng các điều kiện sau: 1) Có sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên một cách tự nguyện; 2) Các bên có năng lực kí kết hợp đồng; 3) Có nghĩa vụ đối ứng, trừ một số trường hợp ngoại lệ; 4) Mục đích của hợp đồng phải hợp pháp hoặc không trái với chính sách công; (5) Hình thức hợp đồng phải phù hợp với quy định pháp luật.

Tóm lại, ở các quốc gia khác nhau, nguồn gốc hình thành đều có ít nhiều điểm chung và riêng về khái niệm quyền tự do hợp đồng. Nhưng về bản chất đều là thống nhất, không thay đổi, đó là sự tự do về mặt ý chí trong giao kết hợp đồng. Tự do hợp đồng là khả năng các bên được phép tự do lựa chọn giao kết hợp đồng, lựa chọn bên còn lại trong quan hệ hợp đồng, tự do xác định nội dung của hợp đồng và tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng. Tự do hợp đồng là một trong những quyền con người cơ bản và cần được bảo vệ. Tuy nhiên, sự tự do ấy phải nằm trong khuôn khổ nhất định. Bên cạnh việc chú ý đến quyền lợi của mình, các chủ thể phải hướng tới việc đảm bảo quyền lợi của những người khác cũng như lợi ích của toàn xã hội. Vì vậy, tự do của mỗi chủ thể phải “không trái pháp luật, đạo đức xã hội”. Đây cũng chính là mục đích cơ bản mà pháp luật dân sự Việt Nam luôn hướng tới. Về mặt nguyên tắc, pháp luật Việt Nam hay pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng như pháp luật quốc tế luôn tôn trọng sự tự do ý chí của các chủ thể tham gia hợp đồng.

3. Các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do hợp đồng

Tự do hợp đồng theo quy định của Hiến pháp năm 2013 được công nhận gián tiếp cho tất cả mọi người thông qua quyền tự do kinh doanh, theo đó, quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là “khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp; lựa chọn quy mô và ngành nghề kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…”[30]. Bên cạnh đó, quyền tự do hợp đồng là quyền cơ bản trong giao kết hợp đồng giữa các chủ thể và được thể hiện trong nội dung các văn bản quy phạm pháp luật. Việt Nam đã xây dựng một khung pháp lý khá hoàn chỉnh để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, quyền tự do hợp đồng, bao gồm: Bộ Luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 và các luật chuyên ngành khác.

3.1. Quyền được tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng

Việc lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng cũng được chú ý nghiên cứu và thể hiện trong luật thực định. Không ai bị ép buộc phải ký kết hợp đồng với người mà họ không muốn. Việc ép buộc ký kết hợp đồng là vi phạm quyền tự do cá nhân và có thể bị coi là hành vi vi phạm pháp luật. Đồng thời,các bên có quyền lựa chọn đối tác dựa trên uy tín, năng lực, và khả năng thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Các chủ thể kinh doanh chỉ cần căn cứ vào các quy định pháp luật tương ứng với nội dung hợp đồng ký để thỏa thuận, tuân thủ khi ký kết và thực hiện.

Pháp luật Việt Nam có quy định điều kiện các chủ thể được quyền giao kết các loại hợp đồng. Theo quy định tại Điều 16 BLDS năm 2015: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền nghĩa vụ dân sự”. Để phân biệt khả năng tham gia giao dịch dân sự, pháp luật nước ta căn cứ vào độ tuổi của cá nhân “Người từ đủ 18 tuổi trở lên là người thành niên; người chưa đủ 18 tuổi là người chưa thành niên” (Điều 20 BLDS năm 2015). Năng lực hành vi dân sự của người thành niên là năng lực hành vi đầy đủ, trừ trường hợp pháp luật quy định người mất năng lực hành vi dân sự hoặc năng lực hành vi dân sự bị hạn chế. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người được pháp luật cho phép tự do giao kết dân sự theo quy định của pháp luật, không bị hạn chế (Điều 21 BLDS 2015). Còn đối với năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân, theo quy định tại khoản 2 Điều 86 BLDS 2015 thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh tử thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm ghi vào sổ đăng ký.

Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật hiện hành không quy định cá nhân, pháp nhân, hay thương nhân, người sử dụng lao động hay người lao động nào được quyền giao kết hợp đồng với nhau. Điều này thể hiện sự tôn trọng quyền được lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng cho các chủ thể kinh doanh.

3.2. Quyền được tự do thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng

Quyền được tự do thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và thương mại. Nguyên tắc này khẳng định rằng các bên tham gia hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận về nội dung của hợp đồng mà họ muốn ký kết, miễn là các thỏa thuận này không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. BLDS năm 2015 không quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng, mà các bên có quyền thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Điều 398 Bộ luật này quy định hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, nội dung của hợp đồng không được vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái với đạo đức xã hội quy định tại điểm c khoản 1 Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015. Hợp đồng được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên, bộ luật dân sự cũng đề cao sự tự do, tự nguyện cam kết của thỏa thuận tuy nhiên mọi sự thỏa thuận đều chịu sự chi phối, giám sát của pháp luật và chuẩn mực của đạo đức. Như vậy, quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng (các nguyên tắc cơ bản của pháp luật).

3.3. Quyền tự do thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện

Quyền tự do điều chỉnh nội dung, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng trong quá trình thực hiện là một minh chứng cho quyền tự do hợp đồng của các chủ thể kinh doanh khi ký kết và thực hiện hợp đồng. Điều này nhấn mạnh tầm quan trọng của việc tôn trọng quyết định của các bên tham gia, bao gồm việc thay đổi một phần hoặc chấm dứt hợp đồng khi cả hai bên đồng ý. Theo BLDS năm 2015, các điều kiện để sửa đổi hoặc chấm dứt hợp đồng trước hạn cũng được ghi nhận, tuy nhiên, các nội dung cụ thể về điều chỉnh hợp đồng dân sự (Điều 421) và chấm dứt hợp đồng dân sự (Điều 422) được quy định riêng rẽ. Các bên sẽ thỏa thuận về những vấn đề này trong quá trình thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, Luật Thương mại năm 2005 cũng có những quy định về việc điều chỉnh quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại khi các bên không có thỏa thuận cụ thể về vấn đề này.

3.4. Quyền được tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng

Điều kiện đảm bảo thực hiện hợp đồng là một yếu tố cơ bản quyết định sự thành công của hợp đồng, đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên được thực hiện thông qua các hình thức như thế chấp tài sản, bảo đảm thanh toán từ tổ chức tín dụng, hoặc sự bảo đảm từ bên thứ ba bằng tài sản bất động sản hoặc tiền từ tài khoản ngân hàng. Điều này rất quan trọng đối với trách nhiệm tài chính hữu hạn phát sinh trong hợp đồng.[31] Trong quan hệ dân sự, các bên có thể thỏa thuận bảo đảm một phần nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ không đủ tài sản để bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ. Các bên cũng có thể chọn biện pháp bảo đảm phù hợp với tính chất của quan hệ nghĩa vụ và khả năng tài sản của mình, hoặc theo quy định pháp luật trong một số trường hợp bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

3.5. Quyền được tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và luật giải quyết tranh chấp hợp đồng

Khi có tranh chấp, các bên có thể tự quyết định việc giải quyết bằng một trong các hình thức sau đây: Thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc Tòa án[32]. Cùng với đó, các văn bản pháp luật có liên quan cũng ghi nhận về quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, tại Điều 7 BLDS năm 2015 cũng ghi nhận: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích”. Như vậy, quy định của pháp luật Việt Nam khuyến khích và ưu tiên các phương thức giải quyết tranh chấp là thương lượng, hòa giải

Đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tố tụng Tòa án, các bên tự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án; tham gia hòa giải do Tòa án tiến hành[33] và Tòa án có trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự[34]. Quy định này đã góp phần đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các bên.

Với phương thức trọng tài, khi lựa chọn cơ quan tài phán là trọng tài thương mại thì: (i) Đối với tranh chấp không có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp; (ii) Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, thì áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; (iii) Nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định luật để giải quyết tranh chấp; (iv) Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán quốc tế để giải quyết tranh chấp nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam[35].

4. Đánh giá quy định pháp luật Việt Nam về quyền tự do hợp đồng và một số kiến nghị hoàn thiện

Quyền tự do hợp đồng với tư cách là một nguyên lý cơ bản của pháp luật dân sự hiện đại, đòi hỏi pháp luật phải bảo đảm cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng được tự do xác lập, thực hiện, chấm dứt hợp đồng dựa trên ý chí tự nguyện, bình đẳng và không bị cản trở một cách không cần thiết từ phía Nhà nước. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam, mặc dù đã có nhiều bước tiến, vẫn tồn tại những điểm nghẽn nhất định cản trở việc phát huy đầy đủ giá trị của quyền tự do hợp đồng, nhất là trong các lĩnh vực liên quan đến đất đai, nhà ở, điện, nước bởi những lĩnh vực thiết yếu có sự can thiệp mạnh của Nhà nước.

Thứ nhất, hiện nay vẫn còn mâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy định pháp luật với nhau, đặc biệt là các quy định của BLDS năm 2015 với các quy định của luật chuyên ngành khi quy định về hợp đồng nói chung và quyền tự do hợp đồng nói riêng, cụ thể:

- BLDS năm 2015 quy định các điều khoản khá linh hoạt về nội dung hợp đồng để đảm bảo quyền tự do hợp đồng của các bên, theo nguyên tắc ưu tiên thỏa thuận của các bên hơn là các quy định pháp luật. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn tồn tại tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo giữa Bộ luật Dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành khi điều chỉnh vấn đề hợp đồng, dẫn đến việc hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên trong nhiều trường hợp. Bộ luật Dân sự 2015 với định hướng xây dựng luật khung đã tạo không gian pháp lý rộng mở cho quyền tự do hợp đồng bằng việc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, chỉ can thiệp khi thỏa thuận đó vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội hoặc nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước. Tuy nhiên, nhiều luật chuyên ngành như Luật Nhà ở 2023, Luật Kinh doanh bất động sản 2014, Luật Điện lực 2024, Luật Kinh doanh bảo hiểm 2022… lại quy định nhiều điều khoản mang tính mệnh lệnh, bắt buộc các bên trong quan hệ hợp đồng phải tuân thủ một số nội dung, hình thức nhất định, từ đó làm thu hẹp đáng kể không gian tự do thỏa thuận. Ví dụ, Điều 164 Luật Nhà ở năm 2023 yêu cầu hợp đồng mua bán nhà ở bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực thì mới có hiệu lực, kể cả khi các bên đã tự nguyện giao kết và thực hiện hợp đồng, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ thực tế. Trên thực tiễn xét xử, đã không ít trường hợp Tòa án buộc phải tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ hình thức công chứng, dù các bên đã thực hiện nghĩa vụ tới 100% giá trị hợp đồng, gây thiệt hại nghiêm trọng cho bên ngay tình và đi ngược với mục tiêu bảo vệ quyền tự do hợp đồng.[36] Do đó, các quy định của luật chuyên ngành cần thống nhất với BLDS năm 2015. Theo đó, các quy định về hợp đồng trong các luật chuyên ngành chỉ cần tập trung vào việc quy định những nội dung đặc thù liên quan đến từng lĩnh vực cụ thể mà không lặp lại các quy định đã có của BLDS 2015. Đồng thời, các quy định này phải tuân theo nguyên tắc tự do hợp đồng.

- Pháp luật hiện hành vẫn dành sự can thiệp sâu của Nhà nước vào các quan hệ hợp đồng trong những lĩnh vực mà về bản chất đã có sự điều tiết chặt chẽ của cơ chế thị trường. Điển hình là lĩnh vực kinh doanh điện, nước sạch: hợp đồng cung cấp điện, nước hiện vẫn chịu sự áp đặt về mẫu hợp đồng, điều khoản bắt buộc mà doanh nghiệp và người tiêu dùng gần như không có quyền thương lượng. Đây là “dư âm” từ cơ chế pháp luật thời kỳ bao cấp, khi Nhà nước trực tiếp quản lý, can thiệp sâu vào các giao dịch dân sự với mục tiêu quản lý xã hội hơn là bảo vệ quyền tự do của các chủ thể. Thực tiễn cho thấy, các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực này (ví dụ như hợp đồng cung cấp điện sinh hoạt tại khu vực nông thôn, vùng sâu, vùng xa) thường không thể giải quyết trên cơ sở thỏa thuận của các bên mà hoàn toàn phụ thuộc vào sự áp đặt của doanh nghiệp độc quyền cung ứng, khiến quyền tự do hợp đồng gần như không có cơ hội được thực thi một cách thực chất.

- Thứ hai, tính khả thi không cao.Theo quy định tại Điều 129 BLDS năm 2015 thì ngay cả khi Luật chuyên ngành buộc các bên phải tuân thủ hình thức giao kết hợp đồng nhất định mà các bên vì lý do nào đó không thực hiện theo, hợp đồng vẫn có thể phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn việc: một là các bên đã thực hiện đủ 2/3 giá trị nghĩa vụ trở lên, hai là có yêu cầu Tòa án công nhận hiệu lực hợp đồng và ba là, Tòa án ra quyết định công nhận thì hợp đồng đó dù ban đầu không tuân thủ điều kiện về hình thức vẫn có thể phát sinh hiệu lực. Như vậy khoản 2 Điều 117 BLDS năm 2015 cùng với một số Luật chuyên ngành gần như không quá ràng buộc các bên chủ thể trong việc tuân thủ hình thức của hợp đồng (trừ một số quy định về hình thức bắt buộc trong Luật Thương mại).

Trong nhiều loại hợp đồng dân sự và thương mại, nghĩa vụ của các bên không chỉ là nghĩa vụ trả tiền hay giao tài sản (nghĩa vụ này có thể dễ dàng định lượng) mà còn bao gồm những nghĩa vụ mang tính tổng hợp, nghĩa vụ phụ, nghĩa vụ định tính. Chẳng hạn, trong hợp đồng mua bán nhà ở, ngoài nghĩa vụ giao nhà và trả tiền, còn có nghĩa vụ bảo đảm tình trạng pháp lý của tài sản, nghĩa vụ bảo hành, nghĩa vụ bàn giao giấy tờ liên quan… Những nghĩa vụ này khó có thể quy đổi thành tỷ lệ phần trăm cụ thể để xác định “hai phần ba” nghĩa vụ đã thực hiện. Tương tự, trong hợp đồng dịch vụ hoặc hợp đồng ủy quyền, nghĩa vụ thường là thực hiện công việc nhất định hoặc đạt được kết quả nhất định, nên càng khó định lượng. Thực tiễn cho thấy, nhiều vụ việc Tòa án lúng túng khi phải đánh giá các bên đã thực hiện tới đâu để làm căn cứ công nhận hay không công nhận hiệu lực hợp đồng. Chính sự thiếu rõ ràng này tạo khoảng trống pháp lý mà bên không ngay tình có thể lợi dụng để yêu cầu tuyên vô hiệu hợp đồng, dù giao dịch đó về bản chất đã thực hiện gần trọn vẹn và ý chí tự nguyện của các bên đã được thể hiện đầy đủ.

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng chưa xác định rõ ràng và thống nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp áp dụng Điều 129 BLDS năm 2015. Về nguyên lý, việc xác định thời điểm hợp đồng có hiệu lực là yếu tố cốt lõi bảo đảm quyền tự do hợp đồng, vì nó quyết định quyền và nghĩa vụ phát sinh từ thời điểm nào, cũng như xác định ranh giới pháp lý để bảo vệ bên ngay tình. Tuy nhiên, pháp luật lại không có hướng dẫn cụ thể: liệu hợp đồng được coi là có hiệu lực từ thời điểm giao kết ban đầu, hay từ thời điểm các bên hoàn thành 2/3 nghĩa vụ, hay từ thời điểm Tòa án ra quyết định công nhận?

Thứ ba, tại điểm a khoản 1 Điều 117 quy định về năng lực chủ thể: “Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập”. Chủ thể ở đây có thể được hiểu là chủ thể của hợp đồng hoặc chủ thể trực tiếp tham gia vào xác lập, thực hiện hợp đồng. Với quy định không rõ ràng này có thể khiến trong nhiều trường hợp hiểu sai dẫn đến áp dụng sai. Tuy nhiên, theo quan điểm cá nhân thì năng lực pháp luật của chủ thể hợp đồng hay chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng đều cần đắp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật, còn về năng lực hành vi thì yêu cầu người trực tiếp xác lập hợp đồng đắp ứng điều kiện phù hợp với hợp đồng dân sự. Như vậy, ở đây bộ luật chỉ quy định chung chung là chủ thể có thể dẫn đến nhiều cách hiểu từ đó dẫn đến việc áp dụng trên thực tế không được chính xác. Chính vì vậy có thể sửa đổi thành “chủ thể tiến hành xác lập giao dịch”.

Thứ tư, việc học hỏi kinh nghiệm từ pháp luật của các quốc gia khác là cần thiết để nâng cao quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng của các doanh nghiệp trong nước khi hợp tác với đối tác quốc tế. Quá trình tiếp thu pháp luật nước ngoài trong giai đoạn chuyển đổi số và hội nhập hiện nay của Việt Nam mang lại nhiều lợi ích thực tiễn và kinh tế. Điều này sẽ giúp Việt Nam xây dựng một hệ thống pháp lý hiện đại, công bằng và an toàn, tạo điều kiện thuận lợi cho việc ký kết hợp đồng và cung cấp cơ sở hợp lý để giải quyết các tranh chấp nếu có. Qua đó, có thể giảm thiểu rủi ro và tránh các tranh chấp trong kinh doanh do xung đột pháp luật gây ra.

5. Kết luận

Quyền tự do hợp đồng là nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, có vai trò bảo đảm ý chí tự nguyện và bình đẳng của các bên trong quan hệ hợp đồng. Pháp luật Việt Nam, nhất là Bộ luật Dân sự năm 2015, đã có những quy định tiến bộ nhằm bảo vệ nguyên tắc này. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy quyền tự do hợp đồng vẫn chưa được bảo đảm đầy đủ do những hạn chế trong hệ thống pháp luật. Sự thiếu thống nhất giữa Bộ luật Dân sự và các luật chuyên ngành, cùng với những yêu cầu không cần thiết về nội dung, hình thức hợp đồng, đã thu hẹp sự tự do thỏa thuận của các bên. Để quyền tự do hợp đồng thực sự được phát huy, cần sớm hoàn thiện pháp luật theo hướng bảo đảm sự đồng bộ giữa BLDS và luật chuyên ngành, xác định rõ cách tính tỷ lệ nghĩa vụ đã thực hiện và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được Tòa án công nhận, qua đó góp phần bảo vệ quyền con người trong lĩnh vực kinh tế và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

2. Bộ luật Dân sự năm 2015

3. Luật Thương mại năm 2005

4. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

5. Luật Trọng tài thương mại năm 2010

6. Đại sứ quán Pháp tại Việt Nam (2018), Bản dịch Bộ luật Dân sự Pháp

7. Bộ luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức, xem tại: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, truy cập ngày 12/5/2024

8. Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2016, https://www.unidroit.org/english/ principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf, truy cập ngày 12/5/2024.

9. Các nguyên tắc của luật hợp đồng châu Âu, https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_4, truy cập ngày 12/5/2024.

10. Lê Hồng Hạnh, “Chế định hợp đồng kinh tế - tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học, Số 3, Tr. 23 -30 (2003)

11. HOÀNG THẾ LIÊN (CHỦ BIÊN), BÌNH LUẬN KHOA HỌC BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 (TẬP III) PHẦN THỨ BA: NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ (TÁI BẢN CÓ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG), VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ

12. VŨ VĂN MẪU, VIỆT NAM DÂN LUẬT LƯỢC KHẢO – QUYỂN II: NGHĨA VỤ VÀ KHẾ ƯỚC (IN LẦN THỨ NHẤT), NXB. BỘ QUỐC GIA GIÁO DỤC, SÀI GÒN (1963)

13. Mai Hồng Quỳ, “Một số vấn đề về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lí, số 2 (2012)

14. Boris Starck, Droit Civil, Obligations, 2. Contrat, Troisilme Edition, Liteo, 1989.

15. Edward Younkins, Freedom to contract, Liberty Free Press (2000) http://www.quebecoislibre.org/younkins25.html, truy cập ngày 12/5/2024

16. Andreas Abegg and Annemarie Thatcher, “Review essay- Freedom of contract in the 19th Century: Mythology and silence of the sources, German Law Journal, No.1 (2004)

17. Lee Boldeman, The Cult of the Market: Economic Fundamentalism and its Discontents, Publisher : ANU E Press (2008)

18. Richard A. Epstein, Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire, Coase-Sandor Institute for Law & Economics Working Paper No. 49 (1997)

19. Cons. const. n° 2000-437 ngày 19/12/2000, đoạn 37, https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/ 2000/2000437DC.htm, truy cập ngày 12/5/2024

20. https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT 000032004939, truy cập ngày 12/5/2024

* PGS.TS Trần Thị Huệ, Giảng viên cao cấp Đại học Luật Hà Nội. Duyệt đăng 29/7/2025. Email: tranthihuehlu@gmail.com

[1]Thế kỷ V – IV trước Công nguyên

[2] HOÀNG THẾ LIÊN (CHỦ BIÊN), BÌNH LUẬN KHOA HỌC BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 (TẬP III) PHẦN THỨ BA: NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ (TÁI BẢN CÓ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG), VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ, (2014)

[3] VŨ VĂN MẪU, VIỆT NAM DÂN LUẬT LƯỢC KHẢO – QUYỂN II: NGHĨA VỤ VÀ KHẾ ƯỚC (IN LẦN THỨ NHẤT), NXB. BỘ QUỐC GIA GIÁO DỤC, SÀI GÒN, tr. 84 (1963)

[4] Andreas Abegg and Annemarie Thatcher, Review essay- Freedom of contract in the 19th Century: Mythology and silence of the sources, German Law Journal, No.1 (2004)

[5] LEE BOLDEMAN, THE CULT OF THE MARKET: ECONOMIC FUNDAMENTALISM AND ITS DISCONTENTS, PUBLISHER: ANU E PRESS (2008)

[6] Richard A. Epstein, Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire, Coase-Sandor Institute for Law & Economics Working Paper No. 49 (1997)

[7] NGÔ HUY CƯƠNG, GIÁO TRÌNH LUẬT HỢP ĐỒNG, ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI, HÀ NỘI, Tr.25 (2013)

[8] NGÔ HUY CƯƠNG, SĐD 7, 25

[9] Xem Nguyễn Trọng Điệp, Cao Thị Hồng Giang, Những giới hạn tự do ý chí và vấn đề bảo vệ người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, Tạp chí khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật Học, Tập 32, (2), Tr.12 (2016)

[10] HOÀNG THANH ĐẠM (DỊCH), TINH THẦN PHÁP LUẬT (MONTESQUIEU), NXB GIÁO DỤC, HÀ NỘI, tr.99 (1996)

[11] Khoản 4 Điều 3 BLDS năm 2015

[12] TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI, GIÁO TRÌNH LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM (TẬP 1), NXB CÔNG AN NHÂN DÂN, tr.142.

[13] Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2016, https://www.unidroit.org/english/ principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf, truy cập ngày 12/5/2024.

[14] Các nguyên tắc của luật hợp đồng châu Âu, https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_4, truy cập ngày 12/5/2024.

[15] Cons. const. n° 2000-437 ngày 19/12/2000, đoạn 37, https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/ 2000/2000437DC.htm, truy cập ngày 12/5/2024

[16] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT 000032004939, truy cập ngày 12/5/2024

[17] Đại sứ quán Pháp tại Việt Nam, Bản dịch Bộ luật Dân sự Pháp (2018)

[18] Đại sứ quán Pháp tại Việt Nam, Bản dịch Bộ luật Dân sự Pháp, Điều 1102 (2018)

[19] Bộ luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức, xem tại: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, truy cập ngày 12/5/2024

[20] Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989

[21] Unfair Contract Terms Act 1977

[22] Consumer Rights Act 2015

[23] L’Estrange v E. Graucob Ltd [1934] 2 KB 394, https://www.lawteacher.net/cases/lestrange-v-graucob.php, truy cập ngày 12/5/2024

[24] Sébastien Lafrance, The Codification of Civil Law in Quebec: An Example for Vietnam?, VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 40, No. 1 (2024) 50-60 (2024)

[25] Consumer Protection Act, 2002

[26] Civil Code of Québec

[27] Uber Technologies Inc. v. Heller (2020), https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/18406/index.do, truy cập ngày 12/5/2024

[28] American Restatement 2nd of the Law of Contracts, https://www.trans-lex.org/450300/_/american-restatement-2nd-of-the-law-of-contracts/, truy cập ngày 12/5/2024

[29] Uniform Commercial Code, http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html, truy cập ngày 12/5/2024

[30] Mai Hồng Quỳ, “Một số vấn đề về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lí, số 2, tr. 3 (2012)

[31] Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ quy định cụ thể tại Bộ luật Dân sự năm 2015, bao gồm: cầm cố tài sản (từ Điều 309 đến Điều 316); thế chấp tài sản (từ Điều 317 đến Điều 327); đặt cọc, ký cược, ký quỹ (Điều 328 đến 334; bảo lãnh (từ Điều 335 đến Điều 343); tín chấp (từ Điều 344 đến Điều 345); cầm giữ tài sản ( từ Điều 346 đến Điều 350).

[32] Điều 317 Luật Thương mại năm 2005

[33] Khoản 11 Điều 70 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

[34] Điều 10 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

[35] Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010

[36] Nguyễn Trần Ngà, Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định hình thức và thực tiễn giải quyết tranh chấp, Tạp chí Toà án (2023) https://tapchitoaan.vn/giao-dich-dan-su-vo-hieu-do-khong-tuan-thu-quy-dinh-hinh-thuc-va-thuc-tien-giai-quyet-tranh-chap9342.html