Tóm tắt: Ngày 28/5/2020, Cộng hoà nhân dân Trung Hoa đã lần đầu tiên ban hành Bộ luật Dân sự­. Trong quá trình xây dựng Quyển III về hợp đồng, các nhà lập pháp Trung Quốc thể hiện mong muốn kết hợp hài hoà những tinh hoa pháp lý của nhân loại với bản sắc riêng biệt của nền luật học Trung Quốc. Bài viết lựa chọn phân tích và bình luận một số học thuyết pháp lý tiêu biểu về hợp đồng đã được tiếp nhận và pháp điển hoá trong BLDS Trung Quốc. Trên cơ sở lý giải sự cần thiết và vai trò, ý nghĩa của những học thuyết này trong quá trình hiện đại hoá pháp luật hợp đồng ở Trung Quốc - một quốc gia cũng đang nỗ lực cải cách pháp luật hợp đồng để thúc đẩy sự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, bài viết bước đầu đưa ra một số hàm ý chính sách cho quá trình cải cách pháp luật hợp đồng ở Việt Nam trong tương lai.

Từ khoá: Bộ luật Dân sự Trung Quốc, Cải cách pháp luật hợp đồng, Tiếp nhận pháp luật.

Abstract: On May 28, 2020, China promulgated its first Civil Code. In drafting Book III on contracts, Chinese legislators expressed their desire to harmoniously combine the legal quintessence of humanity with the unique identity of Chinese jurisprudence. This article seeks to analyze and comment on several typical legal doctrines on contracts which were received and codified in the Chinese Civil Code. Based on explaining the necessity and significance of these doctrines in the process of modernizing contract law in China - a country that is also making efforts to reform its contract law to promote the operation of a socialist-oriented market economy, the article initially proposes some policy implications for the process of reforming contract law in Vietnam in the future.

Keywords: Chinese Civil Code, Contract law reform, Reception of law.

I. Khái quát về vai trò của học thuyết pháp luật nước ngoài trong quá trình xây dựng Bộ luật dân sự Trung Quốc

Ngày 28 tháng 5 năm 2020, Cộng hoà nhân dân Trung Hoa đã lần đầu tiên ban hành Bộ luật Dân sự­.[1] Bộ luật này được xem là “thành tựu của nhà nước pháp trị xã hội chủ nghĩa đặc sắc Trung Quốc trong thời kỳ mới.”[2] Với kết cấu gồm 3 phần lớn, 29 chương và 526 điều khoản, Quyển III về Hợp đồng là quyển có dung lượng đồ sộ nhất – chiếm tới gần một nửa tổng số các điều khoản – trong toàn bộ bảy Quyển của BLDS Trung Quốc. Điều này là một minh chứng rõ nét cho tầm quan trọng của chế định hợp đồng trong việc thúc đẩy và bảo đảm an toàn pháp lý của giao dịch trong nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa đặc sắc Trung Quốc.

Quá trình pháp điển hoá chế định hợp đồng được đặt trong tổng thể quá trình pháp điển hoá Bộ luật Dân sự với mục tiêu hệ thống hoá và hài hoà hoá tổng thể các quy phạm pháp luật dân sự hiện hành nhưng đồng thời hướng tới xây dựng khung pháp lý mang tính tiên liệu cho xã hội đương đại và tương lai. Với cách tiếp cận như vậy, các quy định về hợp đồng trong BLDS Trung Quốc năm 2020, về cơ bản được xây dựng trên nền tảng kế thừa quy định trước đó của Luật hợp đồng thống nhất năm 1999 và các giải thích tư pháp của Toà án nhân dân tối cao Trung Quốc. So với nội dung của Luật Hợp đồng thống nhất năm 1999, Quyển III của BLDS đã kế thừa và sửa đổi khoảng 300 điều, đồng thời bổ sung khoảng 100 điều khoản mới về hợp đồng. Mặt khác, pháp điển hoá chế định hợp đồng trong BLDS Trung Quốc cũng không chỉ là sự tập hợp các quy định cũ một cách cơ học giản đơn, mà bao gồm việc nghiên cứu rà soát, tu chỉnh và cải cách các quy phạm pháp luật không còn phù hợp với hoàn cảnh thực tế, đồng thời xây dựng các quy định mới nhằm đáp ứng kịp thời các bối cảnh kinh tế xã hội mới của Trung Quốc. Trong đó, nổi bật là nhu cầu xây dựng và hoàn thiện quy tắc pháp lý của luật hợp đồng phản ánh và điều chỉnh hiệu quả những thách thức mới do sự phát triển của công nghệ mới và thương mại điện tử đặt ra. Đồng thời, sự phát triển vượt bậc của nền kinh tế và sự xuất hiện của tầng lớp trung lưu mới ở Trung Quốc đã dẫn tới đòi hỏi cấp thiết về nhu cầu thiết lập quy tắc pháp lý hướng tới đáp ứng yêu cầu về sự phát triển bền vững, thúc đẩy “công bằng xã hội”, “bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng” và “bảo vệ môi trường sinh thái.”[3]

Để đạt được những mục tiêu trên, trong quá trình xây dựng Quyển III về hợp đồng, các nhà lập pháp Trung Quốc đã nỗ lực, nghiên cứu kết hợp hài hoà những tinh hoa pháp lý của nhân loại với bản sắc riêng biệt của nền luật học Trung Quốc. Một mặt, các thành quả pháp điển mới nhất của quá trình cải cách luật hợp đồng ở các nước Dân luật như cuộc cải cách năm 2002 của BLDS Đức 1900, cuộc cải cách năm 2016 của BLDS Pháp 1804…, sự phát triển của học thuyết pháp lý về hợp đồng ở các nước Thông luật như Hoa Kỳ… và cả những thông lệ quốc tế điển hình về hợp đồng được phản ánh trong Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng thương mại quốc tế (CISG) hay Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) phiên bản 2016, Bộ nguyên tắc về Luật hợp đồng châu Âu (PECL) năm 2003,[4] Bộ khung tham tham chiếu chung về Luật dân sự châu Âu (DCFR) năm 2009,[5] đều được các nhà lập pháp Trung Quốc nghiên cứu kỹ lưỡng và chủ động tiếp thu một cách chọn lọc nhằm hiện đại hoá pháp luật hợp đồng Trung Quốc, từ đó góp phần xây dựng BLDS Trung Quốc trở thành “Bộ luật dân sự tiêu biểu của thế kỷ 21”.[6] Mặt khác, các nhà lập pháp Trung Quốc ý thức rõ ràng về nhu cầu cần xây dựng hệ thống pháp luật hợp đồng phải xuất phát từ thực tiễn và bối cảnh Trung Quốc, nhằm phục vụ, đáp ứng và thúc đẩy nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa mang bản sắc riêng của Trung Quốc.[7] Vì vậy, từ góc nhìn luật hợp đồng so sánh, có thể thấy nội dung các quy định về hợp đồng trong BLDS Trung Quốc chịu ảnh hưởng và thể hiện sự kế thừa các nguyên tắc và quy tắc pháp lý phản ánh thông lệ quốc tế về hợp đồng; tuy nhiên cũng có nhiều học thuyết và giải pháp pháp lý về hợp đồng thể hiện nét đặc trưng, phản ánh sắc thái riêng có của xã hội Trung Quốc.[8]

Trên cơ sở nhận thức đó, bài viết này sẽ lựa chọn phân tích và bình luận một số học thuyết tiêu biểu về hợp đồng trong BLDS Trung Quốc từ góc nhìn so sánh với pháp luật Việt Nam. Mặc dù các học thuyết này - đặc biệt là những học thuyết có nguồn gốc từ hệ thống Thông luật - không hẳn là hoàn toàn mới lạ đối với học lý ở Việt Nam, tuy nhiên, quá trình tiếp nhận và pháp triển chúng ở Việt Nam không phải lúc nào cũng dễ dàng. Vì vậy, trên cơ sở lý giải về sự cần thiết và vai trò, ý nghĩa của những học thuyết này trong quá trình hiện đại hoá pháp luật hợp đồng ở một nền tài phán cũng đã và đang thúc đẩy quá trình cải cách pháp luật hợp đồng để thúc đẩy sự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như Trung Quốc, bài viết bước đầu đưa ra một số hàm ý gợi mở cho quá trình cải cách pháp luật hợp đồng ở Việt Nam trong tương lai.

II. Học thuyết về tính công bằng của điều khoản mẫu

Quá trình công nghiệp hoá và toàn cầu hoá đã thúc đẩy việc sử dụng các điều khoản mẫu trong các hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung do một bên soạn thảo, bên đối tác chỉ có thể thể hiện ý chí bằng việc chấp nhận hoặc từ chối giao kết thay vì thương lượng, thoả hiệp từng điều khoản của hợp đồng như quan niệm truyền thống về xác lập hợp đồng. Trong xã hội hiện đại ngày nay, nhiều học giả Trung Quốc đã nhấn mạnh điều kiện giao dịch chung đã phổ biến đến mức một cá nhân hầu như không thể tham gia đời sống dân sự thông qua việc giao kết các hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, dịch vụ vận tải, viễn thông, truyền hình… nếu không chấp nhận các điều kiện giao dịch chung do một bên thương nhân soạn sẵn.[9]

Trong giai đoạn nghiên cứu xây dựng Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999, các nhà lập pháp Trung Quốc đã xem xét và phân tích kỹ lưỡng mô hình kiểm soát điều khoản mẫu trong Đạo luật về điều khoản mẫu của Cộng hoà liên bang Đức năm 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG), Đạo luật về Điều khoản hợp đồng không công bằng của Anh năm 1977 (Unfair Contract Terms Act) và Chỉ thị số 93/13/EEC về điều khoản không công bằng ngày 5/4/1993 của Uỷ ban châu Âu. Trên cơ sở đó, Luật hợp đồng năm 1999 đã lần đầu tiên tiếp nhận và pháp điển hoá quy định chung về kiểm soát tính công bằng của điều khoản mẫu đối với tất cả các loại hợp đồng – không phân biệt đó là hợp đồng giữa thương nhân và người tiêu dùng mà cả giữa các thương nhân với nhau.[10]

Trong quá trình xây dựng BLDS Trung Quốc, các quy định về điều khoản mẫu đã tiếp tục nhận được sự quan tâm thích đáng của các nhà lập pháp. Trên cơ sở tổng kết thực tiễn áp dụng chế định này trong Luật hợp đồng năm 1999 và yêu cầu mới của thương mại điện tử,[11] BLDS Trung Quốc 2020 đã đặt ra những quy định và điều kiện kiểm soát chặt chẽ hơn đối với các điều khoản mẫu nhằm đảm bảo rằng các điều khoản mẫu sẽ không bị lạm dụng và tạo nên sự mất cân bằng thái quá về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên:[12]

Thứ nhất, BLDS Trung Quốc năm 2020 đã quy định rõ ràng hơn về hậu quả pháp lý của việc không đáp ứng yêu cầu về tính công khai, minh bạch của điều khoản mẫu. Nan đề của điều khoản mẫu là thực tế người tiêu dùng mặc dù chấp nhận lời đề nghị, nhưng không có khả năng biết đến sự tồn tại của tất cả các điều khoản mẫu, bởi các điều khoản này không nhất thiết hiện diện trong văn bản hợp đồng, hoặc các điều khoản mẫu được trình bày dưới dạng thức mà bên được đề nghị bình thường không thể ngờ tới. Nhận thức được nan đề đó, Luật hợp đồng Trung Quốc trước đây đã quy định bên soạn thảo phải thông báo và đảm bảo cho bên đối tác có cơ hội được tiếp cận và tìm hiểu nội dung của các điều khoản mẫu trước khi thể hiện ý chí chấp nhận hợp đồng; tuy nhiên lại không trực tiếp quy định về hậu quả pháp lý của việc không thông báo. Vì vậy, BLDS Trung Quốc năm 2020 đã quy định rõ ràng hơn rằng hậu quả pháp lý của việc vi phạm yêu cầu này là việc điều khoản mẫu đó sẽ không trở thành điều khoản hợp đồng có hiệu lực ràng buộc đối với bên đối tác. Cụ thể, theo Điều 496 của BLDS Trung Quốc năm 2020, trong trường hợp bên soạn thảo các điều khoản mẫu không thông báo và trao cơ hội hợp lý cho bên đối tác xem xét về các điều khoản mẫu có liên quan thì bên đối tác có thể yêu cầu loại bỏ các điều khoản đó khỏi hợp đồng.

Thứ hai, BLDS Trung Quốc năm 2020 đã bổ sung quy định về kiểm soát tính công bằng về nội dung của các điều khoản mẫu theo hướng vô hiệu hóa các điều khoản mẫu có hệ quả tước đoạt hoặc hạn chế quyền cơ bản của bên kia. Theo Điều 497 BLDS Trung Quốc, một điều khoản mẫu sẽ trở nên vô hiệu nếu điều khoản này (a) loại trừ hoặc giới hạn một cách bất hợp lý trách nhiệm của bên soạn thảo, áp đặt một cách bất hợp lý trách nhiệm nặng nề hơn cho bên đối tác hoặc (b) tước đoạt hoặc giới hạn đáng kể các quyền chính của bên đối tác. Đây chính là hậu quả pháp lý của việc bên soạn thảo điều khoản mẫu vi phạm nguyên tắc công bằng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên.

Thứ ba, BLDS Trung Quốc năm 2020 cũng một lần nữa nhấn mạnh cơ chế phổ biến của luật hợp đồng trên thế giới nhấn mạnh việc giải thích điều khoản mẫu phải theo hướng có lợi hơn cho phía bên đối tác thay vì bên soạn thảo. Đồng thời, Điều 498 BLDS Trung Quốc cũng nhấn mạnh rằng khi có sự xung đột giữa nội dung của điều khoản mẫu và điều khoản được đàm phán thì nội dung của điều khoản được đàm phán sẽ được ưu tiên áp dụng.

Đối chiếu với các quy định hiện hành về điều khoản mẫu trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, có thể thấy cách tiếp cận của Việt Nam cũng gần như tương tự với pháp luật Trung Quốc trong việc thiết kế quy tắc pháp lý để kiểm soát công bằng (bao gồm công bằng hình thức và công bằng nội dung) các điều khoản mẫu. Tuy nhiên, khi so sánh một cách chi tiết hơn, có thể nhận diện nhiều điểm khác biệt nhất định giữa hai nền tài phán.

Về công bằng hình thức, có thể thấy các quy định hiện hành về hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung trong BLDS 2015 dường như được giải thích rất hẹp theo hướng coi “công khai hoá” điều kiện giao dịch chung là biện pháp duy nhất cần và đủ để bảo vệ bên đối tác.[13] Trong bối cảnh sự phát triển mạnh mẽ của thương mại điện tử như hiện nay, hiển nhiên, cách tiếp cận về cơ chế “công khai hoá” điều khoản mẫu của BLDS 2015 là chưa đủ sức thuyết phục bởi lẽ nó có thể dẫn đến hệ quả là một bên đơn thuần đề cập tới các điều kiện giao dịch chung trong hợp đồng điện tử (wrap contract- chẳng hạn thông qua đường hyperlink) và biện minh rằng điều đó là để làm cho bên đối tác nhận biết được các điều khoản đó.[14] Trong khi đó, như kinh nghiệm của Trung Quốc đã chỉ rõ, đòi hỏi của công bằng thủ tục không chỉ dừng lại ở “công khai hoá”, mà phải hướng đến việc bên đối tác thực sự có “cơ hội hợplý” để nhận diện được các quyền và nghĩa vụ của mình khi giao kết hợp đồng. Vì vậy, có lẽ thay vì đơn thuần yêu cầu thủ tục “công khai hoá”, BLDS Việt Nam có thể tham khảo để yêu cầu yêu cầu bên soạn thảo điều khoản mẫu phải đáp ứng nghĩa vụ tích cực hơn thông qua việc trao cho bên đối tác một “cơ hội hợp lý” để hiểu biết và đánh giá về nội dung của điều khoản mẫu đó nhằm hướng tới việc bên đối tác thực sự có cơ hội nhận diện được các quyền và nghĩa vụ của mình khi giao kết hợp đồng. Trên cơ sở đó, BLDS 2015 cũng nên thiết kế rõ ràng hậu quả pháp lý của yêu cầu trên thông quan việc nhấn mạnh rằng việc một bên chỉ dẫn chiếu đến sự tồn tại của điều khoản mẫu không được coi là đủ để biến điều khoản đó trở thành một phần của hợp đồng.

Về yêu cầu đảm bảo công bằng nội dung, pháp luật Việt Nam và Trung Quốc cũng đứng trước những thách thức lớn lao trong việc thiết kế cơ chế hiệu quả kiểm soát điều khoản mẫu trước sự thay đổi manh chóng của đời sống thương mại điện tử. Mặc dù các biện pháp hướng tới đảm bảo công bằng thủ tục đóng vai trò quan trọng giúp người tiêu dùng “hiểu biết” sự tồn tại và nội dung của các điều khoản mẫu để đưa ra các quyết định duy lý về việc gia nhập hay không gia nhập hợp đồng, các biện pháp này rõ ràng là không đủ hiệu lực để loại bỏ các điều khoản mẫu bất công – điều khoản tạo ra sự bất cân xứng thái quá về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Nhiều nghiên cứu thực chứng đã chứng minh rằng bởi lẽ các điều kiện giao dịch chung đã trở nên quá phổ biến trong đời sống hàng ngày, nên người tiêu dùng thông thường đưa ra sự lựa chọn là không đọc các điều khoản mẫu ngay cả khi chúng được soạn thảo và trình bày theo cách đơn giản.[15] Bên cạnh đó, ngay cả số ít người tiêu dùng đọc các điều khoản đó, họ cũng thường không thực sự hiểu được hệ quả pháp lý ẩn đằng sau chúng.[16] Vì thế, bên cạnh yếu tố công bằng thủ tục, yếu tố công bằng nội dung đòi hỏi thiết lập các cơ chế cho phép kiểm soát trực tiếp nội dung của hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung để vô hiệu hoá các điều khoản bất công (nếu có). Tuy nhiên, việc đơn thuần đưa ra một danh mục mang tính liệt kê những điều khoản mẫu bị cấm (blacklist) và sẽ đương nhiên bị tuyên vô hiệu sẽ gặp thách thức lớn là thiếu cơ sở pháp lý để kiểm soát điều khoản mẫu bất công khác – vốn luôn được hình thành và biến đổi linh hoạt trên thị trường. Việc thiếu vắng một điều khoản đưa ra tiêu chí chung, khái quát cũng đồng nghĩa với việc thiếu vắng một công cụ quan trọng để thiết lập một chuẩn mực về tính công bằng cũng như đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế kiểm soát trước sự thay đổi nhanh chóng của đời sống kinh tế - xã hội.Vì vậy, bên cạnh các quy định cụ thể sẵn có, có lẽ nhu cầu cấp thiết để hoàn thiện chế định kiểm soát tính công bằng của điều khoản mẫu ở Việt Nam và cả Trung Quốc hiện nay là xây dựng quy định chung đưa ra hệ thống tiêu chí minh bạch về điều khoản bất công để làm cơ sở pháp lý cho việc đánh giá tính công bằng của tất cả các điều khoản mẫu trên thị trường.[17]

III. Học thuyết về sự bất công hiển nhiên (Obvious Unfairness/ Unconscionability)

Về nguyên tắc, pháp luật hợp đồng Trung Quốc được xây dựng trên ý niệm của luật hợp đồng cổ điển, theo đó, tự do hợp đồng sẽ tự động dẫn tới công bằng trong nội dung hợp đồng: một khi các bên tham gia có địa vị và năng lực đàm phán ngang bằng nhau đã thực sự thương lượng, thoả hiệp với nhau về từng điều khoản của hợp đồng, thì kết quả của sự thoả thuận đó phải được suy đoán là kết quả công bằng cho cả hai bên.[18] Một hợp đồng công bằng là hợp đồng, theo đó các bên đã tự do thoả hiệp và thoả thuận -‘qui dit contratuel, dit juste’.[19] Vì vậy, các học thuyết pháp luật hợp đồng Trung Quốc về hiệu lực của hợp đồng đều chủ yếu xoay quay ý niệm truyền thống về bảo vệ tự do và toàn vẹn ý chí như hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn, lừa dối hay đe dọa…[20]

Tuy nhiên, trên cơ sở tham chiếu một số học thuyết của pháp luật hợp đồng hiện đại, tiêu biểu như học thuyết về lợi ích thái quá (gross disparity) của Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế hay học thuyết về bất công thái quá (Unconscionability) của pháp luật Hoa Kỳ, các nhà lập pháp Trung Quốc đã tiếp nhận và pháp điển hoá từ rất sớm các quy định về sự bất công hiển nhiên trong quan hệ hợp đồng nhằm mở rộng phạm vi khả năng bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng để chống lại sự lạm dụng vị thế nhằm đem lại lợi ích thái quá cho bên kia.[21] Cụ thể, Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 ghi nhận học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” và học thuyết về “sự lợi dụng vị thế bất lợi của một bên” là hai căn cứ để có thể yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong trường hợp có một sự chênh lệch quá lớn giữa nghĩa vụ của các bên và điều này rõ ràng đem lại cho một bên sự ưu đãi thái quá không có căn cứ.[22] Việc pháp điển hoá này là rất cần thiết bởi lẽ các học thuyết cổ điển về hợp đồng vô hiệu như đe dọa hay do lừa dối đều đặt nặng nghĩa vụ chứng minh có sự lừa dối hay đe dọa lên nguyên đơn. Tuy nhiên trong rất nhiều trường hợp bên yếu thế không thể chứng minh được những tiêu chí của các học thuyết cổ điển về lừa dối hay đe dọa, nhưng rõ ràng họ đã phải gánh chịu những kết quả hết sức bất lợi trong quan hệ hợp đồng. Trong trường hợp này việc viện dẫn học thuyết bất công thái quá sẽ đóng vai trò là học thuyết bổ sung để giải phóng bên yếu thế khỏi việc bị ràng buộc vào các hợp đồng bất công nêu trên.

Trên cơ sở triết lý đó, Toà án nhân dân tối cao Trung Quốc sau đó giải thích rằng học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” yêu cầu đồng thời hai điều kiện “sự không công bằng về chủ quan” và “sự không công bằng về mặt khách quan”.[23] Đây là cách giải thích được nhiều nhà bình luận cho rằng đã được tiếp cận trên cơ sở tham chiếu sự phát triển của học thuyết nổi tiếng về “bất công thái quá” - “unconscionability” của pháp luật Hoa Kỳ.[24] “Sự bất công chủ quan” liên quan đến điều mà luật pháp Hoa Kỳ thường gọi là “sự bất công về mặt thủ tục”- “procedural unconscionability”: theo đó một bên đã lạm dụng lợi thế thương lượng của mình so với bên kia. “Sự bất công khách quan” – có thể so sánh “sự bất công về nội dung”- “substantive unconscionability”: theo đó điều khoản hợp đồng phản ánh sự chênh lệch – bất công thái quá về giá cả và giá trị của của hợp đồng, hoặc áp đặt sự phân bổ rủi ro một cách bất hợp lý thái quá mà không thể biện minh được. Nếu hiểu theo cách tiếp đó, thì học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” không chỉ đề cập đến “sự bất công khách quan” mà còn yêu cầu chứng minh “Sự bất công chủ quan” về sự lạm dụng vị thế của các bên trong quan hệ hợp đồng; vì vậy học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” có vẻ trùng lắp và bao trùm cả học thuyết về “sự lợi dụng vị thế bất lợi của một bên”. Tuy nhiên, một số học giả Trung Quốc nhấn mạnh rằng, trên thực tế hầu như các thẩm phán áp dụng học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” vẫn chỉ xét đến yếu tố “sự bất công khách quan” – tức là xem xét hợp đồng có tạo ra sự chênh lệch vô lý về quyền và nghĩa vụ giữa các bên, về tương quan giữa giá cả và đối tượng mua bán hay không… nếu họ thấy tiêu chí đó được đáp ứng họ sẽ không yêu cầu chứng minh yếu tố “sự bất công chủ quan” – để có thể tuyên bố hợp đồng đó vô hiệu.[25]

Nhận thức được sự chồng lấn đó, năm 2017, Quyển quy định chung của Luật dân sự đã hợp nhất hai học thuyết này thành học thuyết “Sự bất công hiển nhiên”. Hiện nay, trong Mục 3 của Quyển I về Điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý, Điều 151 BLDS 2020 quy định minh thị hành vi pháp lý có thể bị tuyên vô hiệu nếu nó phản ánh sự bất công hiển nhiên. Theo đó, để có thể yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do sự bất công hiển nhiên, bị đơn phải chứng minh được đồng thời hai yêu cầu (i) sự bất công về thủ tục – nguyên đơn đã có sự lợi dụng hoàn cảnh, vị thế khi xác lập hợp đồng và (ii) sự không công bằng về nội dung – về bản chất, nội dung hợp đồng thể hiện rõ sự mất cân bằng đáng kể hoặc sự chênh lệch thái quá vì lợi ích của nguyên đơn.

Như đã phân tích, xét dưới góc độ luật học so sánh, sự phát triển của học thuyết về “sự bất công hiển nhiên” của Trung Quốc thể hiện rõ ảnh hưởng của các học thuyết về bất công thái quá - “unconscionability” trong pháp luật Hoa Kỳ,[26] cũng như hàng loạt các học thuyết về “lợi ích thái quá” – “gross disparity” trong PICC,[27] học thuyết về lợi thế không công bằng “unfair advantage” trong Bộ nguyên tắc hợp đồng châu Âu.[28] Nó phản ánh xu thế phát triển chung hiện nay là hướng tới cơ chế bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng thông qua việc thiết lập cơ sở pháp lý để tòa án xem xét và kết luận một hợp đồng là vô hiệu nếu nó chứa đựng những yếu tố phản ánh sự chênh lệch lợi ích thái quá đối với một bên trong quan hệ với bên kia đến mức nếu cho phép thi hành các hợp đồng đó sẽ gây hiệu ứng sốc đối với lương tâm xã hội “shock of the conscience”.[29]

Về nguyên tắc, chế định hợp đồng trong BLDS Việt Nam 2015 vốn dựa trên ý niệm chủ yếu về tự do hợp đồng và bảo vệ tự do ý chí, nên chưa thực sự thiết lập cơ chế chung về bảo vệ bên yếu thế trên cơ sở sự bất công về nội dung.[30] Tuy nhiên, nhìn lại lịch sử, chúng ta cũng thấy những tiền đề về việc các nhà lập pháp Việt Nam dường như cũng đã quan tâm sâu sắc tới nhu cầu điều chỉnh sự cân bằng trong quan hệ hợp đồng, bằng chứng sắc nét là Sắc lệnh 97/SL của Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ngày 22/05/1950 quy định tại Điều 13. “Khi lập ước mà có sự tổn thiệt do có sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế của hai bên chênh lệch thì khế ước có thể coi là vô hiệu”.[31] Chính vì vậy, trong xu thế phát triển của luật hợp đồng hiện đại, thiết nghĩ các nhà lập pháp Việt Nam có thể tham khảo kinh nghiệm của Trung Quốc, để nghiên cứu xem xét ghi nhận quy phạm mang tính nguyên tắc như học thuyết bất công thái quá/hiển nhiên để cho phép bên yếu thế quyền xem xét hiệu lực pháp lý của hợp đồng dành cho bên kia một lợi ích thái quá và không có căn cứ. Theo đó, học thuyết về sự bất công hiển nhiên này sẽ không thay thế mà chỉ là sự bổ sung cho quy định truyền thống của luật hợp đồng nhằm góp phần hướng tới bảo đảm quan hệ hợp đồng công bằng giữa các bên.

IV. Học thuyết về vi phạm hợp đồng trước thời hạn

Khái niệm vi phạm hợp đồng trước thời hạn hay “Sự thoái thác có tính dự báo trước” - “anticipatory repudiation” là khái niệm đặc trưng của hệ thống Thông luật diễn tả việc một bên trong quan hệ hợp đồng có hành vi – rõ ràng hoặc ngầm định- thể hiện với bia kia rằng họ không thể hoặc sẽ không thực hiện được nghĩa vụ của mình theo hợp đồng khi nghĩa vụ đến hạn thực hiện.[32] Trong những trường hợp như vậy, hệ thống luật hợp đồng sẽ trao cho phía bên đối tác cơ chế pháp lý để xác nhận khả năng thực hiện hợp đồng khi đến hạn hoặc thậm chí cho phép họ được chấm dứt hợp đồng ngay cả khi hợp đồng chưa đến hạn thực hiện.[33]

Mặc dù là quốc gia theo truyền thống Dân luật xây dựng hệ thống chế tài hợp đồng chủ yếu xoay quanh ý niệm chung về vi phạm nghĩa vụ (khi đến hạn), tuy nhiên, ngay trong Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999, các nhà lập pháp Trung Quốc đã tiếp nhận và phát triển quy tắc pháp lý về “vi phạm hợp đồng trước thời hạn”.[34]

Trên cơ sở kế thừa cách tiếp cận đó, BLDS năm 2020 tiếp tục ghi nhận và sửa đổi, bổ sung quy định về “vi phạm hợp đồng trước thời hạn”: cụ thể, Điều 578 BLDS 2020 quy định trường hợp một bên thể hiện rõ hoặc thông qua hành vi của chính mình biểu hiện sẽ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khiđến hạn thì đối phương có thể yêu cầu chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trước khi hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ.[35] Điều 563 BLDS 2020 quy định một trong các căn cứ để chấm dứt nghĩa vụ đó là việc “ Trước khi hết thời hạn thực hiện, một bên tuyên bố rõ ràng hoặc biểu hiện rõ qua hành vi của mình rằng không thực hiện nghĩa vụ chính”.[36] Như vậy, căn cứ áp dụng “vi phạm hợp đồng trước thời hạn” là những hành vi tuyên bố minh thị, rõ ràng bằng lời nói hoặc ngầm định bằng hành động khác mà một bên đã đưa cho bên đối phương dẫn đến việc bên đối phương có cơ sở xác thực tin cậy một cách hợp lý rằng bên kia sẽ chủ đích từ chối không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn.

Về nguyên tắc, BLDS Trung Quốc năm 2020 tiếp tục cho phép bên đối tác được lựa chọn hai phương án xử lý khi xảy ra tình huống bên kia thể hiện rõ ý định vi phạm hợp đồng trước thời hạn: Phương án đầu tiên đó là việc bên đối tác có thể lựa chọn “huỷ bỏ hợp đồng”, trong khi phương án thứ hai là lựa chọn việc yêu cầu xử lý vi phạm hợp đồng thông thường. Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng, BLDS 2020 chỉ cho phép áp dụng cơ chế “huỷ bỏ hợp đồng” sẽ chỉ được áp dụng nếu “việc từ chối thực hiện hợp đồng trước thời hạn” liên quan đến các nghĩa vụ chính (principal obligations) của hợp đồng; trong khi đó, dường như BLDS Trung Quốc năm 2020 cho phép áp dụng xử lý vi phạm hợp đồng thông thường đối với tất cả các loại nghĩa vụ.

Từ góc nhìn so sánh với BLDS Trung Quốc năm 2020, có thể thấy rằng pháp luật hợp đồng Việt Nam vẫn còn tiếp cận khá thận trọng với việc điều chỉnh nguy cơ vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ. Các quy định hiện hành của BLDS Việt Nam năm 2015 đã bước đầu cho phép bên phải thực hiện nghĩa vụ trước trong hợp đồng song vụ được quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ nếu khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện nghĩa vụ như cam kết.[37] Tuy nhiên, trên thực tế quy định trên chưa thực sự đề cập đến việc vi phạm nghĩa vụ trước khi đến hạn xuất phát từ chính ý chí chủ quan của một bên trong quan hệ hợp đồng khi họ đã tuyên bố rõ ràng hoặc ngầm định rằng họ không có thiện chí tiếp tục thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Trong những trường hợp đó, có lẽ pháp luật hợp đồng Việt Nam cần có cách tiếp cận hệ thống hơn để xây dựng cơ chế pháp lý hữu hiệu đảm bảo tính an toàn cho quan hệ hợp đồng đồng thời phản ánh kịp thời trước nguy cơ rõ ràng về việc bên kia sẽ vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng trong tương lai.[38]

V. Học thuyết về bồi thường thiệt hại ước tính

Thoả thuận về bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages) là một điều khoản khá phổ biến trong các hợp đồng thương mại theo đó ngay từ khi xác lập hợp đồng các bên đã tự thoả thuận, phân bổ rủi ro và xác định trước một khoản tiền bồi thường là chế tài sẽ áp dụng nếu một trong các bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.[39] Xét từ góc nhìn luật học so sánh, khái niệm “bồi thường thiệt hại ước tính” là khái niệm đặc trưng của hệ thống thông luật, trong khi đó hệ thống dân luật lại thường nhấn mạnh nguyên tắc bồi thường thiệt hại trong hợp đồng là bồi thường tổn thất, chi phí thực tế do hành vi vi phạm nghĩa vụ tạo ra.[40]

Tuy nhiên, ngay từ khi xây dựng đạo luật hợp đồng thống nhất năm 1999, các nhà lập pháp Trung Quốc đã có quan niệm rất linh hoạt khi du nhập và thừa nhận hiệu lực của điều khoản “bồi thường thiệt hại ước tính”. Trong đó, họ đặc biệt nhấn mạnh hai ưu thế căn bản của việc thừa nhận hiệu lực của điều khoản “bồi thường thiệt hại ước tính” đó là: (i) xác định trước khoản bồi thường thiệt hại, tránh việc phải tranh chấp về đánh giá thiệt hại sau này; (ii) tạo ra động lực để phía bên đối tác thực hiện đúng nghĩa vụ bằng cách ấn định trước khoản phạt cao nếu như có hành vi vi phạm.[41] Vì vậy, học thuyết về “bồi thường thiệt hại ước tính” được đánh giá là quy định rất quan trọng để giảm thiểu chi phí giao dịch, bảo đảm an toàn pháp lý và thúc đẩy giao dịch trên thị trường.[42]

Kế thừa cách tiếp cận này của Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999,[43] BLDS Trung Quốc năm 2020 tiếp tục thừa nhận giá trị pháp lý của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước. Tuy nhiên, trên cơ sở phân tích thực tiễn áp dụng , học thuyết về “bồi thường thiệt hại ước tính”, các nhà lập pháp Trung Quốc cũng nhấn mạnh việc cần thiết lập cơ chế điều chỉnh chặt chẽ hơn điều khoản này thông qua 3 quy định cơ bản sau:[44]

Thứ nhất, các bên có quyền tự do thỏa thuận chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước là (i) một khoản bồi thường thiệt hại nhất định tùy theo tình hình vi phạm hợp đồng hoặc (ii) phương pháp tính toán mức bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra.

Thứ hai, nếu số tiền bồi thường thiệt hại đã thỏa thuận thấp hơn hoặc cao hơn mức thiệt hại gây ra thì Tòa án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài có thể điều chỉnh theo hướng tăng thêm hoặc giảm bớt số tiền một cách thích hợp dựa theo yêu cầu của một bên.

Thứ ba, nếu khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được thoả thuận cho việc chậm trễ thực hiện thì bên vi phạm sau khi thanh thoán khoản bồi thường thiệt hại đó vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.

Như vậy, xét về bản chất, điều khoản “bồi thường thiệt hại ước tính” được cho là đóng hai chức năng cơ bản: (i) chức năng “bồi thường” cho phép bù đắp cho tổn thất của bên bị vi phạm phải gánh chịu từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm, (ii) chức năng “trừng phạt” trong trong trường hợp tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu thực tế nhỏ hơn so với khoản “bồi thường thiệt hại ước tính” và Tòa án hoặc hội đồng trọng tài -căn cứ vào bản chất vụ việc - bác bỏ yêu cầu giảm số tiền bồi thường của bên vi phạm. Theo quan điểm của Tòa án nhân dân Tối cao Trung Quốc, trong hai chức năng trên thì bồi thường thiệt hại là chức năng chính của “điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính”, trong khi chức năng phụ của nó là trừng phạt.[45]

Trong trường hợp mức thoả thuận về bồi thường quá cao, thì việc điều chỉnh các khoản bồi thường thiệt hại trước hết phụ thuộc vào yêu cầu cụ thể của các bên, và nếu không có yêu cầu thì ngay cả Tòa án cũng không đương nhiên được quyền điều chỉnh mức bồi thường. Nhiều học giả nhấn mạnh ngay cả khi các thẩm phán quyết định nên điều chỉnh các khoản bồi thường thiệt hại, họ cũng luôn xem xét, tính toán đến các yếu tố khác tiêu biểu như mức tổn thất thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu, mức độ thực hiện hợp đồng, mức độ của lỗi của các bên và lợi ích mong đợi của các bên.[46] Trên thực tế, thông thường nếu có sự chênh lệch trên 30% về giá trị giữa thiệt hại được thỏa thuận và thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu thì tòa án sẽ điều chỉnh mức bồi thường thiệt hại cho phù hợp.[47]

Tuy nhiên, ngay cả hệ thống Thông luật cũng không thừa nhận hiệu lực của các điều khoản thoả thuận bồi thường thiệt hại mang tính “trừng phạt” thái quá. Tương tự như vậy, Trung Quốc cũng giống như nhiều quốc gia trong hệ thống dân luật cũng không cho phép các bên được tuỳ ý áp đặt mức phạt vi phạm một cách vô lý; tất cả các điều khoản phạt sẽ bị vô hiệu nếu nó bất công (unfair).[48]

Trong xu thế nhất thể hoá pháp luật hợp đồng, các đạo luật mẫu như PICC và PECL đã thiên về giải pháp lựa chọn thuật ngữ trung dung hơn là “Khoản tiền bồi thường thoả thuận cho việc không thực hiện nghĩa vụ- Agreed payment for non-performance”. Khoản 1 điều 7.4.13 PICC quy định về nguyên tắc:

“Khi hợp đồng quy định bên không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền bồi thường nhất định do việc không thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền sẽ được hưởng khoản tiền này một cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu.”

Bên cạnh đó, để tránh việc lạm dụng, khoản 2 điều 7.4.13 PICC trao cho cơ quan tài phán quyền giảm mức bồi thường nếu nó quá bất hợp lý

“Tuy nhiên, mặc dù có thoả thuận, khoản tiền bồi thường có thể được giảm một cách hợp lý nếu nó quá mức so với thiệt hại gây ra do việc không thực hiện và do các hoàn cảnh khác”

Đối chiếu xu hướng trên với các tranh luận hiện hành ở Việt Nam về thừa nhận giá trị pháp lý của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước,[49] mối quan hệ giữa điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước và thoả thuận phạt vi phạm, có thể thấy rằng xét từ góc độ tiếp cận theo chức năng, thoả thuận phạt vi phạm, hay điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước về nguyên tắc tự thân mang trong mình đồng thời cả 2 chức năng: chức năng răn đe và phòng ngừa vi phạm và chức năng bồi thường khi có vi phạm.[50]

Việc thừa nhận giá trị pháp lý của các thoả thuận đóng vai trò quan trọng trong việc tôn trọng quyền tự do hợp đồng của các bên, đồng thời góp phần thúc đẩy cơ chế pháp lý hiệu quả để tối ưu hoá việc xác định thiệt hại và cơ chế đền bù, phòng ngừa vi phạm. Vì vậy, trong tương lai, pháp luật hợp đồng Việt Nam cần tiếp cận linh hoạt cho phép các bên tự do thoả thuận, tính toán và xác định trước những khoản bồi thường thiệt hại. Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh quy định một giới hạn tối đa cho mức phạt vi phạm như quy định hiện hành ở Việt Nam là tương đối cứng nhắc, và nên được thay thế bằng cơ chế uyển chuyển hơn như cho phép Toà án can thiệp điều chỉnh lại các thoả thuận gây bất công như quy định trên của pháp luật Trung Quốc.

VI. Kết luận

Quyển III về hợp đồng trong BLDS Trung Quốc năm 2020 là sự kết tinh những thành quả của những nỗ lực lập pháp bền bỉ, kiên trì của các nhà lập pháp Trung Quốc trong suốt 20 năm qua. Nó phản ánh quá trình nghiên cứu, thử nghiệm và sáng tạo khung pháp lý thúc đẩy sự phát triển “nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa” thông qua việc tiếp nhận một cách chọn lọc những kỹ thuật pháp lý hiện đại của luật hợp đồng trên thế giới bao gồm các giải pháp pháp lý đặc trưng của cả truyền thống dân luật (Civil Law), truyền thống thông luật (Common law) và cả các nỗ lực hài hoá hoá pháp luật hợp đồng quốc tế và khu vực như CISG, PICC, PECL và DCFR. Trong đó, có thể thấy bóng dáng rõ nét và những ảnh hưởng mang tính xuyên suốt của truyền thống dân luật trong triết lý, cấu trúc và nội dung quy phạm của Quyển III Hợp đồng của BLDS Trung Quốc 2020. Điều đặc biệt đáng lưu ý là các học thuyết hợp đồng của truyền thống Thông luật như học thuyết về vi phạm hợp đồng trước thời hạn, học thuyết về bồi thường thiệt hại ước tính…– vốn thường được tiếp nhận một cách thận trọng ở các quốc gia dân luật cũng đã được tiếp nhận và đưa vào BLDS 2020. Đây là những bài học kinh nghiệm quý báu cho các nhà lập pháp Việt Nam để tiếp tục nghiên cứu và tiếp thu chọn lọc những học thuyết pháp luật nước ngoài, đặc biệt là hệ thống Thông luật, nhằm cải cách và hiện đại hoá pháp luật hợp đồng trong tương lai./.

Danh mục Tài liệu tham khảo

1. Bing Ling, The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal ofComparative Law 3, (2020).

2. Calleros Charles, Punitive damages, liquidated damages, and clauses pénales in contract actions: A comparative analysis of the American common law and the French civil code, Brook. J. Int'l L. 32 67 (2006).

3. Chen Lei, The Historical Development of the Civil Law Tradition in China: A Private Law Perspective, Legal History Review 78, 159 (2010).

4. Christian von Bar and Eric Clive (eds), Draft Common Frame of Reference: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, OUP (2010).

5. Đào Thị Phương Hồng, Khái quát chung về Bộ luật Dân sự Trung Quốc 2020- Bộ Luật dân sự đầu tiên sau bốn thập niên cải cách mở cửa, Tạp chí Nghiên cứu Trung Quốc số 6, (2021).

6. ĐỖ VĂN ĐẠI, BÌNH LUẬN KHOA HỌC NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015, NXB HỒNG ĐỨC, (2016)..

7. Du Wanhua, Ajudicative Guidance of Contract Cases, Law Press 463, (2018).

8. Dương Anh Sơn, Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 4, (2006).

9. Halson Roger and Qiao Liu, Agreed Damages, the Penalty Rule, and Unfair Terms: An Anglo-Australian and Chinese Comparison, The Chinese Journal of Comparative Law 7.1, (2019).

10.Han Shiyuan, A snapshot of Chinese contract law from an historical and comparative perspectivein Towards a Chinese Civil Code, Brill Nijhoff, (2012).

11.Herbots, Jacques Henri, The Chinese new Civil Code and the law of contract, China-EU Law Journal 7, (2021).

12.Hồ Ngọc Hiển, Đỗ Giang Nam, Một số vấn đề về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 9, (2019).

13.Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, and Christopher Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford: Oxford University Press (2012).

14.James Gordley, Hao Jiang and Arthur von Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, Cambridge University Pess (2021).

15.Liming Wang and Chuanxi Xu, Fundamental Principles of China’s Contract Law, Colum J Asian L 1, (1999).

16.Liu Qiao, Inferring future breach: towards a unifying test of anticipatory breach of contract, 66 The Cambridge Law Journal 574 (2007).

17.Mancuso, Salvatore, and Mauro Bussani, eds. The Principles of BRICS Contract Law: A Comparative Study of General Principles Governing International Commercial Contracts in the BRICS Countries. Vol. 102. Springer Nature, (2022).

18.McCullough, Colleen, Unconscionability as a coherent legal concept, University of Pennsylvania Law Review 164, (2016).

19.MO ZHANG, CHINESE CONTRACT LAW - THEORY AND PRACTICE, SECOND EDITION, BRILL, (2020)

20.Mo Zhang, Striking the Balance between Contractual Rights and Obligations: Restructured Contract Law in the Newly Enacted Chinese Civil Code, 5 Cardozo Int'l & Comp. L. Rev. 81 (2021).

21.Nancy Kim, Wrap contracts: Foundations and ramifications, Oxford University Press, 5 (2013).

22.OLE LANDO (ED), PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW, HAGUE: KLUWER LAW INTERNATIONAL (2003).

23.Russell Korobkin, Bounded Rationality Standard Form Contracts and Unconscionability, 70 The University of Chicago Law Review 1220 (2003).

24.Shiyuan Han and Teng Wu, Control of Price Related Terms in Standard Form Contracts in China, in ATAMER, YEŞIM M., AND PASCAL PICHONNAZ, EDS. CONTROL OF PRICE RELATED TERMS IN STANDARD FORM CONTRACTS. CHAM: SPRINGER, (2020).

25.Trương Nhật Quang, Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5, (2021).

26.Ulrich G. Schroeter, Anticipatory Breach, Change of Circumstances, and Third-Party Rights - A Civil Law Perspective, in DiMatteo, Larry A., and Chen Lei, eds, Chinese Contract Law: Civil and Common Law Perspectives, Cambridge University Press (2017).

27.Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo, Quyển 2 (Nghĩa vụ và khế ước), Sài Gòn, (1963).

28. WALT STEVEN, PENALTY CLAUSES AND LIQUIDATED DAMAGES, IN DE GEEST GERRIT (ED), CONTRACT LAW AND ECONOMICS, EDWARD ELGAR PUBLISHING, 127 (2011).

29.Wang, Yuxuan, Judicial Regulation of Standard Form Contracts in China, Hong Kong LJ 52, (2022).

30.Wen Wei, Liquidated Damages in the New Civil Code of China: Underpinnings, Confusion, and Reforms, University of Pennsylvania Asian Law Review 19.3, (2024).

31.Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler and David R. Trossen, Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts, 43 J. Legal Stud. 1 (2014).

32.Zhang Mingqi, The Compilation of Specific Laws of the Civil Code, China Legal Science No. 4, (2020).

33.Zhou, Qin, and Jing Feng, What We Do and Do Not Know About Standard Form Contracts? An Empirical Study of Wealth Management Product Contracts in China, Asian Journal of Comparative Law 1, (2021).

* TS Đỗ Giang Nam - Phó Chủ nhiệm Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật – ĐHQGHN. Duyệt đăng 9/12/2024. Email: dogiangnam44@gmail.com

[1] Trên thực tế, từ rất sớm ngay từ đầu thế kỷ 20, Trung Hoa Dân Quốc đã nỗ lực ban hành các BLDS theo mô hình BLDS Đức (BGB), xem Chen Lei, The Historical Development of the Civil Law Tradition in China: A Private Law Perspective, Legal History Review 78, 159 (2010).

[2] Đào Thị Phương Hồng, Khái quát chung về Bộ luật Dân sự Trung Quốc 2020- Bộ Luật dân sự đầu tiên sau bốn thập niên cải cách mở cửa, Tạp chí Nghiên cứu Trung Quốc số 6, 18 (2021).

[3] Bing Ling, The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal of Comparative Law 3, 559 (2020).

[4] Ole Lando (ed), Principles of European Contract Law, Hague: Kluwer Law International, (2003).

[5] Christian von Bar and Eric Clive (eds), Draft Common Frame of Reference: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, OUP (2010).

[6] Herbots Jacques Henri, The Chinese new Civil Code and the law of contract, China-EU Law Journal 7, 49 (2021).

[7] Zhang Mingqi, The Compilation of Specific Laws of the Civil Code, China Legal Science No. 4, 10 (2020).

[8] Bing Ling, tlđd, 3, 560.

[9] Zhou Qin, and Jing Feng, What We Do and Do Not Know About Standard Form Contracts? An Empirical Study of Wealth Management Product Contracts in China, Asian Journal of Comparative Law 1 124 (2021).

[10] Xem bình luận Điều 39 Luật hợp đồng năm 1999, Shiyuan Han and Teng Wu, Control of Price Related Terms in Standard Form Contracts in China, in Atamer, Yeşim M., and Pascal Pichonnaz, eds. Control of Price Related Terms in Standard Form Contracts, Cham: Springer, 296 (2020).

[11] Wang, Yuxuan, Judicial Regulation of Standard Form Contracts in China, Hong Kong LJ 52 641 (2022).

[12] Zhang Mingqi, tlđd, 7, 26; Mo Zhang, Striking the Balance between Contractual Rights and Obligations: Restructured Contract Law in the Newly Enacted Chinese Civil Code, 5 Cardozo Int'l & Comp. L. Rev. 81, 117 (2021).

[13] Xem bình luận Điều 406 BLDS 2015, Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học Những điểm mới của Bộ luật dân sự 2015, Nxb Hồng Đức, 379, (2016).

[14] Nancy Kim, Wrap contracts: Foundations and ramifications, Oxford University Press, 5 (2013).

[15] Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler and David R. Trossen, Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts, 43 J. Legal Stud. 1 (2014).

[16] Russell Korobkin, Bounded Rationality Standard Form Contracts and Unconscionability, 70 The University of Chicago Law Review 1220(2003).

[17] So với Luật bảo vệ người tiêu dùng Việt Nam năm 2010, Luật bảo vệ người tiêu dùng Việt Nam 2023 đã có những cải cách nhất định và đưa ra một điều khoản quét tại khoản 15 Điều 25 về Điều khoản không được phép quy định trong hợp đồng giao kết với người tiêu dùng, hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung. Tuy nhiên, đáng tiếc là đạo luật này đã không xây dựng hệ thống tiêu chí chung và cơ chế cấu trúc đa tầng để kiểm soát tất các điều khoản mẫu bất công.

[18] Zhao Jun, The Puzzle of Freedom of Contract in China's Contract Law, ILSA J. Int'l & Comp. L. 17 105 (2010).

[19] Liming Wang and Chuanxi Xu, Fundamental Principles of China’s Contract Law, Colum J Asian L 1,16 (1999).

[20] Han Shiyuan, A snapshot of Chinese contract law from an historical and comparative perspective in Towards a Chinese Civil Code, Brill Nijhoff, 249-251, (2012).

[21] Mo Zhang, Chinese Contract Law - Theory and Practice, Second Edition, Brill, 228 (2020).

[22] Điều 54 Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999; Xem thêm bình luận về quy định này tại James Gordley, Hao Jiang and Arthur von Mehren,An Introduction to the Comparative Study of Private Law, Cambridge University Pess 216 (2021).

[23] James Gordley, Hao Jiang and Arthur von Mehren, tlđd, 22, 219-220.

[24] Mo Zhang, tlđd, 21, 229.

[25] James Gordley, Hao Jiang and Arthur von Mehren, tlđd, 22, 218.

[26] Học thuyết này được tạo ra lần đầu bởi án lệ Campbell SoupCo. vs. Wentz [1948] 172 F.2d 80, 3rd Circ năm 1948, sau đó được pháp điển hóa tại Điều 2-302 Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC).

[27] Điều 3.2.7 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC).

[28] Điều 4:109 Bộ nguyên tắc hợp đồng châu Âu (PECL).

[29] McCullough Colleen, Unconscionability as a coherent legal concept, University of Pennsylvania Law Review 164, 779 (2016).

[30] Chúng tôi nhấn mạnh ý tưởng ở đây hướng tới cơ chế chung trong BLDS, bởi lẽ đối với trường hợp hợp đồng cụ thể có đặc tính là bảo vệ bên yếu thế như đối với hợp đồng tiêu dùng, Việt Nam đã có những bước phát triển rất đáng ghi nhận.

[31] Thậm chí quy định này đã xuất hiện ở Việt Nam sớm hơn nhiều, GS. Vũ Văn Mẫu đã nhận định “Bộ Dân luật Bắc và Dân luật Trung trước đây có quy định về sự thiệt thòi theo cách quy định của Bộ dân luật Pháp (điều 1118). Theo đó, trong một hợp đồng, một bên chịu sự thiệt thòi khi nào họ không nhận được những lợi ích tương đương với nghĩa vụ mà họ phải thực hiện đối với bên kia như trường hợp mua đắt, bán rẻ, làm công quá hạn, trả lãi quá cao… Tuy nhiên cũng không có nhiều trường hợp có thể nại ra sự thiệt thòi để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu...” Xem Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo, Quyển 2 (Nghĩa vụ và khế ước), Sài Gòn, 135-136 (1963).

[32] Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, Christopher Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford: Oxford University Press 137 (2012).

[33] Liu Qiao, Inferring future breach: towards a unifying test of anticipatory breach of contract, 66 The Cambridge Law Journal 574 (2007).

[34] Sự tiếp nhận có thể đã diễn ra một cách gián tiếp, thông qua việc tiếp nhận Điều 72 của Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Điều 7.3.3 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế. Xem thêm Han Shiyuan, tlđd,20, 246; Ulrich G. Schroeter, Anticipatory Breach, Change of Circumstances, and Third-Party Rights - A Civil Law Perspective, in Di Matteo, Larry A., and Chen Lei, eds, Chinese Contract Law: Civil and Common Law Perspectives, Cambridge University Press 338 (2017).

[35] Điều này là sự kế thừa quy định tại Điều 108 Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999. Xem thêm Mo Zhang, tlđd, 21, 352.

[36] Điều 94(2) Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999.

[37] Xem Điều 411 BLDS năm 2015. Ngoài ra, một số tác giả cũng đề xuất diễn giải điều 425 BLDS năm 2015 theo nghĩa rộng để có thể bao gồm cả trường hợp vi phạm hợp đồng trước thời hạn. Xem Đỗ Văn Đại, tlđd, 13, 382.

[38] Dương Anh Sơn, Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 4, 51 (2006).

[39] Walt Steven, Penalty clauses and liquidated damages, in De Geest Gerrit (ed), Contract Law and Economics, Edward Elgar Publishing, 127 (2011).

[40] Calleros Charles, Punitive damages, liquidated damages, and clauses pénales in contract actions: A comparative analysis of the American common law and the French civil code, Brook. J. Int'l L. 32 67 (2006).

[41] Halson Roger and Qiao Liu, Agreed Damages, the Penalty Rule, and Unfair Terms: An Anglo-Australian and Chinese Comparison, The Chinese Journal of Comparative Law 7.1, 71-73 (2019).

[42] Wen Wei, Liquidated Damages in the New Civil Code of China: Underpinnings, Confusion, and Reforms, University of Pennsylvania Asian Law Review 19.3, 459 (2024).

[43] Xem Điều 114 Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 về “weiyue jin.”; Xem thêm Mo Zhang, tlđd, 21, 373.

[44] Xem Điều 585 BLDS Trung Quốc năm 2020. Xem bình luận về cơ chế này Wen Wei, tlđd, 42, 463.

[45] Du Wanhua, Ajudicative Guidance of Contract Cases, Law Press 463, (2018).

[46] Điều 29, Giải thích tư pháp số II năm 2009 của Toà án nhân dân tối cao Trung Quốc.

[47] Mancuso, Salvatore, and Mauro Bussani, eds. The Principles of BRICS Contract Law: A Comparative Study of General Principles Governing International Commercial Contracts in the BRICS Countries. Vol. 102. Springer Nature, 290 (2022).

[48] Halson Roger and Qiao Liu, tlđd, 41, 94.

[49] Trương Nhật Quang, Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5, 18 (2021).

[50] Hồ Ngọc Hiển, Đỗ Giang Nam, Một số vấn đề về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 9,15 (2019).