1. Mở đầu

Sau 9 năm thực hiện, Luật Đấu thầu năm 2013 đã bộc lộ một số hạn chế, tắc nghẽn và làm trị trệ hoạt động lựa chọn nhà thầu để thực hiện các dự án đầu tư công đặc biệt là các dự án trong lĩnh vực xây dựng.

Ngày 23 tháng 06 năm 2023 Quốc hội khóa 15 đã thông qua Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 ( có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2024). Mục tiêu của Luật đấu thầu tăng cường hiệu lực, hiệu quả trong công tác quản lý đấu thầu, lựa chọn nhà thầu, góp phần công khai, minh bạch, tiết kiệm, chống tiêu cực, tham nhũng, lãng phí trong mua sắm đầu tư công, quản lý, sử dụng ngân sách nhà nước, tài sản của Nhà nước .

Ngày 27/02/2024, Chính phủ ban hành Nghi định số 24/2024/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành Thông tư 06/2024/TT-BKH ngày 26/4/2024 Hướng dẫn việc cung cấp, đăng tải thông tin về lựa chọn nhà thầu và mẫu hồ sơ đấu thầu trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Những văn bản trên là minh chứng cho nỗ lực và quyết tâm của Quốc hội, Chính phủ và các bộ ngành để khắc phục những bất cập, tiêu cực trong đấu thầu, kiểm soát, ngăn ngừa các hành vi vi phạm, trục lợi và lũng đoạn trong đấu thầu.

Nội dung bài viết hướng đến mục tiêu nhận diện và phân tích hiện tượng lũng đoạn trong đấu thầu thông qua nhóm các hành vi bị cấm trong lĩnh vực đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện các dự án đầu tư xây dựng. Trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp pháp lý để kiểm soát, ngăn ngừa, giảm thiểu các hành vi vi phạm trong đấu thầu để loại bỏ hiện tượng lũng đoạn trong đấu thầu.

Giới hạn của bài viết:

(i) Do Luật Đấu thầu 2023 và Nghị định số 24/2024/NĐ-CP vừa có hiệu lực chưa lâu, chưa được thực tiễn kiểm nghiệm do vậy trong tham luận này dừng lại ở các dự báo tác động mà chưa thể đánh giá hiệu quả pháp luật.

(ii) Thu thập và xử lý thông tin: Lũng đoạn trong đấu thầu là hiện tượng có thật ở Việt Nam trong thời gian qua, được ghi nhận dưới nhiều phương thức khác nhau. Tuy nhiên, chưa có các số liệu báo cáo, thống kê cụ thể về hiện tượng này, ngoài các tin, bài , ảnh về các vụ án hình sự (có liên quan đến đấu thầu) đăng tải trên báo, các trang tin điện tử. Các tin, bài này chưa đủ điều kiện sử dụng làm dữ liệu cho nghiên cứu khoa học pháp lý, do vậy tác giả không sử dụng chúng trong tham luận này.

(iii) Tác giả tham luận không đại diện cũng không có lợi ích liên quan hoặc xung đột lợi ích đến bất kỳ chủ thể nào đề cập trong tham luận này; các vấn trong bài viết được xem xét, kết luận dưới góc độ khách quan.

2. Các nhóm vi phạm dẫn đến lũng đoạn hoạt động đấu thầu, lựa chọn nhà thầu các dự án đầu tư xây dựng

“Lũng đoạn” không là thuật ngữ pháp lý nên không có nội hàm pháp lý cụ thể, mà thường chỉ các hoạt động thường là trái pháp luật, ảnh hưởng tiêu cực làm thay đổi cấu trúc cung cầu, phá vỡ sự vận hành thông thường của thị trường để trục lợi.

Lũng đoạn trong hoạt động đấu thầu thường là các hành vi vi phạm pháp luật, được thực hiện thông qua nhiều phương thức, thủ đoạn khác nhau nhưng đều tác động xấu đến sự vận hành tự do, công bằng, minh bạch và cạnh tranh bình đẳng trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu. Hậu quả cuối cùng của nó là gây thiệt hại cho Nhà nước và xói mòn lòng tin của người nộp thuế.

Trong bài viết này, xem xét các nhóm vi phạm thường gặp của hiện tượng lũng đoạn trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng, bao gồm: Thông thầu, hạn chế cạnh tranh công bằng, cản trở quyền tham dự thầu của các nhà thầu khác để lũng đoạn toàn bộ hoạt động đấu thầu.

2.1 Thông thầu

Thông thầu là thỏa thuận “ngầm” giữa các nhà thầu/ nhóm nhà thầu hoặc giữa nhà thầu với bên mời thầu để chí phối kết quả đấu thầu theo sự mong muốn và sắp xếp của các bên tham gia thỏa thuận, vô hiệu hóa bản chất và mục đích của đấu thầu. Theo Khoản 2 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023, các hành vi thông thầu gồm:

a) Dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc để một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu;

b) Dàn xếp, thỏa thuận để từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc thực hiện các hình thức thỏa thuận khác nhằm hạn chế cạnh tranh để một bên trúng thầu;

c) Nhà thầu, nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đã tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu hoặc khi được yêu cầu đối chiếu tài liệu nhằm tạo điều kiện để một bên trúng thầu.

Về mặt lý thuyết, thông thầu khó xảy ra trong đấu thầu rộng rãi hoặc trong điều kiện thị trường bình thường. Thông thầu là dàn xếp thỏa thuận ngầm, nên có thể xảy ra trong phạm vi nội bộ số lượng nhỏ các nhà thầu trong danh sách ngắn sau sơ tuyển, trong đấu thầu hạn chế hoặc gói thầu dịch vụ tư vấn kỹ thuật cao hoặc khi công việc của gói thầu có một số đặc thù về công nghệ, kỹ thuật, phương pháp thi công đặc thù hoặc địa bàn thực hiện dự án xa xôi, hẻo lánh… Để thực hiện nhóm hành vi này, các nhà thầu tham gia dàn xếp, thỏa thuận thường là các doanh nghiệp cùng tập đoàn, cùng “hệ sinh thái” hoặc dưới vỏ bọc các hội, câu lạc bộ, diễn đàn, kết nối lợi ích với nhau.

Nội dung thỏa thuận, dàn xếp thường là để một nhà thầu trúng thầu, đổi lại, nhà thầu trúng thầu sẽ “lại quả” bằng các lợi ích vật chất dưới dạng “hoa hồng” chuyển giá vào gói thầu phụ hoặc phân chia thị phần cho từng nhà thầu theo các gói thầu cụ thể trong dự án hoặc xác định trước số lần thắng thầu cụ thể cho mỗi bên tham gia thỏa thuận.

Phương thức thực hiện khá đa dạng, thường là nhóm nhà thầu tính toán, xây dựng “kịch bản”, dàn xếp để một số nhà thầu không nộp hồ sơ dự thầu hoặc có nộp hồ sơ dự thầu nhưng “tự nguyện” rút hồ sơ dự thầu trước thời điểm đóng thầu; các nhà thầu liên kết đề nghị giá gói thầu cao bất thường; thiếu bảo lãnh dự thầu, thiếu thỏa thuận liên danh hoặc có nhưng không đúng yêu cầu theo hồ sơ mời thầu; cố ý sai sót để hồ sơ dự thầu bị loại do không đủ kiện tiên quyết; nhà thầu hội đủ năng lực, kinh nghiệm đã từng tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu cho gói thầu đó nhưng nhà thầu nhà thầu cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu hoặc khi được yêu cầu đối chiếu tài liệu nhằm tạo điều kiện để một bên trúng thầu.

Ngoài ra việc sử dụng “mối quan hệ đặc biệt” với cơ quan, cán bộ, công chức nhà nước hoặc hoặc sử dụng “thế lực ngầm” cản trở đe dọa buộc các nhà thầu phải tham gia thỏa thuận “nhường” để một nhà thầu cụ thể trúng thầu. Cũng không loại trừ việc sử dụng “quyền lực mềm” như không cung cấp vật tư đầu vào đặc biệt là các loại vật tư đặc thù trong lĩnh vực xây dựng, phương tiện thi công, phòng thí nghiệm hiện trường, đe dọa loại nhà thầu khỏi chuỗi cung ứng, không ký hợp đồng giao thầu phụ… để các nhà thầu khác phải chấp nhận nội dung dàn xếp đó , mà không cần thỏa thuận phân bổ lợi ích giữa các nhà thầu.

Những khó khăn trong nhận diện, kết luận hành vi thông thầu:

-Thứ nhất, nhóm hành vi thông thầu trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu dự án có cấu phần xây dựng khó phát hiện, khó thu thập chứng cứ để chứng minh. Lý do: Khoản 3 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 chỉ ghi nhận biểu hiện bề ngoài các hành vi thông thầu là “dàn xếp”, “thỏa thuận”, “ép buộc”…. Thực tế thì các thỏa thuận này diễn ra “ngầm” trong nội bộ, các thành viên tham gia thỏa thuận không tố cáo, do các bên tham gia thỏa thuận đều được lợi từ thỏa thuận này.

-Thứ hai, trong thực tế rất khó hoặc không thể chứng minh mối liên hệ nhân -quả giữa hành vi (thỏa thuận, dàn xếp,, ) với hậu quả (hạn chế cạnh tranh, loại bỏ nhà thầu khác, gói thầu đội giá, gây thiệt hại cho Nhà nước….

- Thứ ba, không phải mọi thành viên tham gia thỏa thuận đều tham dự thầu trong một gói thầu cụ thể nên họ nằm ngoài “vùng phủ sóng” của các hoạt động kiểm tra và giám sát theo K 2 và K3 Điều 86 Luật Đấu thầu 2023;

-Thứ tư, đối với các gói thầu dịch vụ tư vấn trong lĩnh vực xây dựng (quy hoạch, thiết kế, giám sát… trong lĩnh vực xây dựng) có các nhà thầu nước ngoài dự thầu nên việc kiểm tra, xác minh, thu thập chứng cứ để kết luận hành vi thông thồng của các nhà thầu nước ngoài là không dễ dàng.

Giải pháp: Các yếu tố cấu thành, tính chất, phương thức thông thầu có những nét tương đồng với nhóm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 11 Luật Cạnh tranh năm 2018 . Mặt khác, Khoản 2 Điều 12 Luật Cạnh tranh 2018 cũng quy định: “Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ” thuộc nhóm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm đương nhiên và không được hưởng miễn trừ. Do vậy, để kết luận và xử lý hành vi thông thầu có thể áp dụng tố tụng cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh năm 2018. Lợi thế của phương án này là quy trình tố tụng cạnh tranh ghi nhận khá chi tiết, rõ ràng trong Luật Canh tranh , tuy nhiên. Điểm bất lợi của tố tụng cạnh tranh là thời hạn kéo dài và thủ tục phức tạp, trong khi đó mọi khâu trong đấu thầu thì phải tuân thủ yêu cầu khắc khe về thời hạn và chi phí.

2.2 Hạn chế cạnh tranh công bằng và cản trở quyền dự thầu của nhà thầu dẫn đến lũng đoạn trong đấu thầu

Chủ trương chính sách thống nhất và xuyên suốt của Đảng và Nhà nước, nguyên tắc cơ bản trong Hiến pháp Việt Nam và được ghi nhận chi tiết hệ thống pháp luật kinh doanh là doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh, tự do tiếp cận thị trường và quyền tự do cạnh tranh. Dù còn vài khác biệt về quan điểm khoa học nhưng giới nghiên cứu luật học cũng có những nhận định chung về tự do kinh doanh .

Trong hoạt động đấu thầu, cạnh tranh là thuộc tính của đấu thầu. Nếu duy trì và bảo vệ cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng suốt quá trình lựa chọn nhà thầu thì mục tiêu của đấu thầu sẽ đạt được. Dưới khía cạnh doanh nghiệp, tự do cạnh tranh là một trong những nội dung cấu thành quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, nên doanh nghiệp được thực hiện bất cứ hành vi nào không bị pháp luật cấm.

Hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng thì Nhà nước là chủ đầu tư, người mua hàng hóa dịch vụ. Nhà thầu là bên bán/ cung cấp dịch vụ thi công xây lắp. Nhà nước sẽ nhận công trình xây dựng với chất lượng tốt nhất nhưng với giá phải chăng nhất (trong mặt bằng chung thị trường) nếu đảm bảo cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà thầu và mọi nhà thầu đều có quyền tham dự thầu.

Thật vậy, để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Điều 6 Luật Đấu thầu năm 2023 yêu cầu tuân thủ tính độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính giữa các nhóm chủ thể nhất định trong một gói thầu/ dự án . Điểm mới của Luật Đấu thầu 2023 là định nghĩa “độc lập về tài chính” “độc lập về pháp lý” của giữa các chủ thể nêu tại Khoản 1,2 và 3 Điều 6 Luật Đấu thầu 2023.Ngoài ra, Điều 4 Nghị định số 24/2024/NĐ-CP cũng cụ thể hóa khái niệm này.

Theo nhìn nhận của tác giả, các nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh công bằng, cản trở quyền tham dự thầu trong lĩnh vực xây dựng dẫn đến lũng đoạn tồn tại ở nhiều loại hình khác nhau. Căn cứ và chủ thể thực hiện hành vi vi phạm, có thể tham chia thành các nhóm sau:

2.2.1. Nhóm các vi phạm do bên mời thầu thực hiện

a) Áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định của Luật Đấu thầu.

Ngoài đấu thầu rộng rãi, Luật đấu thầu ghi nhận 8 hình thức lựa chọn nhà thầu khác, bao gồm: i) Đấu thầu hạn chế; ii) Chỉ định thầu; iii) Chào hàng cạnh tranh; iv) Mua sắm trực tiếp; v) tự thực hiện; vi) Tham gia thực hiện của cộng đồng; vii) Đàm phán giá; viiii) Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Đấu thầu rộng rãi được áp dụng đối với tất cả các gói thầu, trừ trường hợp quy định tại các Điều 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 và 29 của Luật Đấu thầu 2023. Luật Đấu thầu 2013 dành riêng mỗi hình thức lựa chọn nhà thầu ít nhất 01 điều để quy định những yêu cầu, điều kiện cần và đủ để áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu đó.

Do áp dụng song song 2 kỹ thuật : Chọn bỏ (Đấu thầu rộng rãi) và chọn cho ( mỗi hình thức trong 8 hình thức còn lại) nên sẽ phát sinh trường hợp một gói thầu cụ thể vừa có thể thỏa mãn điều kiện luật định để áp dụng một thậm chí hai hình thức trong số 8 hình thức còn lại vừa có thể đấu thầu rộng rãi. Khi đó, quyền quyết định cuối cùng thuộc người có thẩm quyền. Thời điểm quyết định là ngay từ giai đoạn lập và phê duyệt kế hoạch đấu thầu cho dự án. Trường hợp không đấu thầu rộng rãi, văn bản trình duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải nêu rõ lý do không thực hiện đấu thầu rộng rãi; người có thẩm quyền quyết định và chịu trách nhiệm về việc không áp dụng đấu thầu rộng rãi.

b) Chia nhỏ dự án thành các gói thầu nhằm mục đích chỉ định thầu; chia dự án nhằm hạn chế sự tham gia của các nhà thầu.

Trong các Luật đấu thầu trước đây đã cấm hành vi này nhưng trong thực tế rất khó để xác minh và kết luận. Pháp luật đấu thầu, pháp luật đầu tư công và pháp luật xây dựng Việt Nam không có tiêu chí định lượng để chia dự án thành các gói thầu, yêu cầu cho một gói thầu. Trong thực tế, mỗi dự án đều khác nhau, việc chia thành cái gói thầu phụ thuộc vào kế hoạch nguồn vốn cho dự án, công nghệ, phương pháp thi công, mặt bằng công trình, thời hạn thực hiện dự án, năng lực quản lý dự án của chủ đầu tư…Tương tự quyết định lựa chọn hình thức lựa chọn nhà thầu, việc chia dự án thành các gói thầu người có thẩm quyền quyết định. Thời điểm quyết định là ngay từ giai đoạn lập và phê duyệt kế hoạch đấu thầu cho dự án. Do ranh giới đúng sai khi phân chia dự án thành các gói thầu tương đối mờ nhạt vậy nên, yêu cầu quan trọng nhất là phải xây dựng đầy đủ các luận cứ kinh tế- kỹ thuật làm cơ sở để thẩm định và để người có thẩm quyền, đại diện cho chủ đầu tư quyết định.

c) Tham dự thầu chính gói thầu do mình làm bên mời thầu; tham gia lập, đồng thời tham gia thẩm định hồ sơ mời thầu; tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu đồng thời tham gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu đối với cùng một gói thầu…

Việc ngăn chặn các hành vi nói nhằm loại bỏ tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi”, đảm bảo tính độc lập, khách quan và loại bỏ hiện tượng chi phối, lũng đoạn nội bộ bên mời thầu. Quy định trên còn để phân định trách nhiệm cho từng cá nhân, từng bộ phận ở từng xuyên suốt hoạt động đấu thầu từ giai đoạn chuẩn bị hồ sơ mời thầu, thẩm định hồ sơ mời thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu

d) Nêu điều kiện trong hồ sơ mời thầu nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu, nhà đầu tư hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu, nhà đầu tư gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng.

Bộ Kế hoạch và đầu tư đã ban hành Phụ lục 08 kèm Thông tư 06/2024/TT-BKH ngày 26/4/2024 đã cụ thể hóa một số điều kiện cụ thể theo Khoản 3 Điều 44 và khoản 2 Điều 48 của Luật đấu thầu 2023 .

Điểm chung của nhóm hành vi này:

-Chủ thể trực tiếp thực hiện nhóm hành vi này chủ yếu là các cá nhân, tổ chuyên gia, ban quản lý dự án… đảm nhận công việc xây dựng, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu. Tùy thuộc vào động cơ mục đích trong từng tình huống cụ thể mà có sự tham gia gián tiếp của các chủ thể khác như người đứng đầu địa phương, hội ngành nghề hoặc nhà thầu “ mách nước” cho bên mời thầu đưa ra các điều kiện để loại bỏ các nhà thầu khác.

-Động cơ, mục đích của hành vi này là ngăn chặn việc tiếp cận gói thầu của các nhà thầu khác để họ không nộp hồ sơ dự thầu vì không đủ điều kiện do hồ sơ mời thầu đưa ra hoặc hồ sơ sẽ bị loại ở khâu đánh giá sơ bộ do hồ sơ không đáp ứng các điều kiện do bên mời thầu đưa ra, tạo cơ hội chắc chắn cho một nhà thầu cụ thể trúng thầu. Tuy nhiên, xét dưới góc độ lợi ích thì việc bên mời thầu dựng lên các rào cản và tạo điều kiện cho một nhà thầu cụ thể nào đó trúng thầu thường không phải là sai sót, yếu kém nghiệp vụ mà luôn ẩn chứa trục lợi dưới nhiều thức thức khác nhau kể cả các yếu tố cục bộ địa phương, cục bộ ngành.

-Phương thức phổ biến là bên mời thầu tính toán và đưa vào hồ sơ mời thầu các điều kiện nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Về kỹ thuật lập pháp thông thường thì hành vi bị cấm phải được định lượng, chi tiết và cụ thể nhưng kỹ thuật này là không khả thi trong pháp luật đấu thầu. Pháp luật đấu thầu không dừng lại các điển hình như “yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa” mà bất kỳ yêu cầu, bất kỳ điều kiện nào nếu đó là nhưng điều kiện không bình thường, không cần thiết đối với gói thầu cụ thể đó và có mục đích hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng.

Bất cập: Việc kiểm tra, chứng minh và kết luận hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu đối với nhóm hành vi này không dễ thực hiện trong thực tế. Thật vây, “ điều kiện bình thường” / “không bình thường” hoặc “cần thiết”/ “không cần thiết” hoàn toàn định tính, không có công thức chung mà phải xem xét trong từng gói thầu cụ thể. Nhiều gói thầu trong lĩnh vực thi công xây dựng có yêu cầu đặc biệt về vật tư, thiết bị, công nghệ, phương pháp thi công thì sẽ có nhiều nhà thầu quan tâm và nộp hồ sơ dự thầu. Bên mời thầu bị quá tải về thời gian, kinh phí và chuyên gia chấm thầu. Để giảm thiểu số lượng hồ sơ dự thầu phải xử lý, bên mời thầu tạo “bộ lọc” bằng cách đưa ra các yêu cầu (không cần thiết, không bình thường) thường là yêu cầu cao hơn nhưng mục đích để giới hạn số nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu hoặc để loại bỏ càng nhiều càng tốt số hồ sơ dự thầu ở khâu đánh giá sơ bộ nhằm phù hợp kinh phí, đảm bảo tiến độ ở khâu đánh giá chi tiết hồ sơ dự thầu nhưng vẫn đảm bảo cạnh tranh, không, giá thúng thầu hợp lý.

Hiện tại ở VN đang áp dụng khá nhiều chính sách và pháp luật về ưu đãi, thu hút, khuyến khích đầu tư, kinh doanh theo vùng miền, theo lĩnh vực ngành nghề hoặc khuyến khích đổi mới công nghệ, khuyến khích khởi nghiệp, đổi mới, sáng tạo …. Việc cụ thể hóa các ưu đãi, khuyến khích này trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu là bình thường và đương nhiên nhưng không nên chuyển hóa hoặc lồng ghép chúng thành những yêu cầu, điều kiện để hạn chế sự tham gia của nhà thầu, hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu, nhà đầu tư gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng.

Giải pháp tối ưu để thực hiện các chính sách trên là lượng hóa các ưu đãi này thành điểm cụ thể trong phần “phương pháp xác định đấu thầu” của hồ sơ mời thầu.

2.2.2. Nhóm các vi phạm do nhà thầu thực hiện làm lũng đoạn hoạt động đấu thầu

Điểm (đ), (g) Khoản 6 Điều 16 Luật Đấu thầu năm 2023 định những trường hợp bị cấm: “Nhà thầu tham dự thầu gói thầu xây lắp nếu trước đó chính nhà thầu đó đã cung cấp dịch vụ tư vấn: lập, thẩm tra, thẩm định dự toán, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thiết kế kỹ thuật tổng thể (thiết kế FEED); Nhà thầu tư vấn giám sát đồng thời thực hiện tư vấn kiểm định đối với gói thầu do nhà thầu đó giám sát”

Nhận thấy, những quy định trên hợp lẽ công bằng, nhằm loại bỏ tình trạng không công bằng trong tiếp cận thông tin. Nếu một nhà thầu, trước đó đã trực tiếp hoặc gián tiếp tham các các công việc nói trên, nhưng được tiếp tục dự thầu thì nhà thầu đó nắm chắc phần thắng vì họ có thông tin chính xác hơn, cụ thể hơn, chi tiết hơn so với các nhà thầu khác, phá vỡ nguyên tắc công bằng trong tiếp cận thông tin nên phải bị cấm..

Xét ở góc độ kỹ thuật lập pháp, nội dung trên tạm đủ, còn việc diễn giải và áp dụng pháp luật trong thực tiễn còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Các tình huống “lách luật” có thể là (i) Nhà thầu không dự thầu nhưng chuyển thông tin cho nhà thầu khác (công ty con, công ty quan hệ tài chính, pháp lý với nhà thầu) để dự thầu; (ii) Nhà thầu đó tổ chức lại (chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, thay đổi loại hình doanh nghiệp kể cả việc thay đổi tên doanh nghiệp. Những tình huống nói trên không quá khó để “giải mã” trong pháp luật thuế, hải quan, pháp luật doanh nghiệp, chứng khoán, ngân hàng nhưng trong pháp luật đấu thầu, xây dựng thì chưa có các quy định cụ thể. Trong Luật đấu thầu thuật ngữ “nhà thầu” không đồng nhất với “doanh nghiệp” nên không thể vận dụng các quy định trong Luật doanh nghiệp vào những tình huống trên. Ngoài ra, nhân lực, kinh phí, đặc biệt là thời gian trong đấu thầu không cho phép giải mã thành công mọi tình huống để có kết luận vi phạm. Giải pháp cho tình trạng “lách luật”này là hậu kiểm và chế tài.

2.2.3. Nhóm vi phạm có kết hợp giữa bên bên thầu và nhà thầu làm lũng đoạn hoạt đông đấu thầu

Luật Đấu thầu 2023 kế thừa các quy định của Luật Đấu thât2u 2013, quy đinh chi tiết những hành vi bị cấm:

-Cá nhân thuộc bên mời thầu không được trực tiếp: (i) tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu, hoặc (ii) tham gia tổ chuyên gia, tổ thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu hoặc (iii) là người có thẩm quyền, người đứng đầu bên mời thầu đối với các gói thầu do người có quan hệ gia đình theo quy định của Luật Doanh nghiệp đứng tên dự thầu hoặc là người đại diện hợp pháp của nhà thầu tham dự thầu.

-Không được đứng tên tham dự thầu gói thầu thuộc dự án, bên mời thầu là cơ quan, tổ chức nơi mình đã công tác và giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý trong thời gian 12 tháng kể từ ngày không còn làm việc tại cơ quan, tổ chức đó;

Nhận thấy, những quy định trên không mới trong pháp luật đấu thầu Việt Nam và không chỉ trong Luật Đấu thầu mà trong các Luật Công chức, Luật Chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí đều có rất nhiều các quy định cấm sử dụng quyền lực, ảnh hưởng, đặc biệt là thông tin (loại tài sản đặc biệt trong đầu tư, kinh doanh để thu lợi. Tuy vậy, trong thời gian qua, hiện tượng này vẫn tồn tại hoặc biến tướng dưới các hình thức khác nhau. Xuất phát từ khiếm khuyết cấu trúc quyền lực và kiểm soát quyền lực trong cơ quan đơn vị nên nhiều cá nhân có thể gián tiếp tác động, làm lệch kết quả đấu thầu, thao túng và lũng đoạn việc lựa chọn nhà thầu, mặc dù cá nhân đó không “trực tiếp” thực hiện, nghĩa là đã tuân thủ Luật Đấu thầu. Không đặt quá nhiều vào kỳ vọng vào Luật Đấu thầu mà hướng tối sự đồng bộ cả hệ thống pháp luật về kinh tế công, tài chính công, đầu tư công.

Tóm lại: Công khai, công bằng, cạnh tranh bình đẳng không chỉ là nguyên tắc mà còn là thuộc tính của đấu thầu. Nếu một trong các nội dung trên không hiện hữu, khiếm khuyết, thực thi nửa vời hoặc bị bỏ qua trong khâu tổ chức thực hiện thì hoạt động đó không thể gọi là đấu thầu mà nó sẽ là mảnh đất màu mỡ để lũng đoạn, trục lợi, bào mòn không chỉ ngân sách nhà nước mà cả nền kinh tế và thể chế.

3. Kết luận

Không phủ nhận những điểm mới mang tính đột phá trong Luật đấu thầu 2023, kỳ vọng mang lại những thay đổi tích cực khi áp dụng nó vào lĩnh vực xây dựng. Không phủ nhận vai trò trọng tâm của pháp luật đầu thầu nhưng để loại bỏ hiện tượng lũng đoạn, ngăn chặn các vi phạm trong đấu thầu, gia tăng hiệu quả trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu thực hiện các dự án đầu tư xây dựng cần phải tiếp tục nghiên cứu, đánh giá hoàn thiện các Luật Xây dựng, Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức hợp tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Kiểm toán nhà nước. Yếu tố thành, bại trong đầu tư công, mua sắm công không phụ thuộc chỉ vào một văn bản pháp luật cụ thể (cho dù nó hoàn hảo) mà phụ thuộc vào tính đồng bộ của cả hệ thống pháp luật, cơ chế tổ chức thực hiện pháp luật và thể chế nói chung.

4. Tài liệu tham khảo

(1) Nguyễn Hoàn Hảo (2022), Nhận diện và xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm trong Luật Cạnh tranh năm 2018, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 21 (445), tháng 11/2021.)

(2) Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, Luận án tiến sĩ luật học - Trường Đại học Luật Hà Nội, 2001;

(3) Mai Hồng Quỳ (2012),“Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam”, Nxb Lao động TP. Hồ Chí Minh, 2012;

(4) Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, bài viết của Bùi Xuân Hải, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2011;

(5) Đào Ngọc Báu, Quyền tự do cạnh tranh của doanh nghiệp và kết cấu thị trường cạnh tranh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 20, năm 2020.

(6) Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования: монография / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик, M., Юстицинформ Москва, 2017 (Public procurement in foreign countries: Dynamics of legal regulation)