1. Dẫn đề

Để có thể thực hiện việc lựa chọn nhà đầu tư và nhà thầu thực hiện các dự án này, Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 ngày 23/6/2023 (Luật Đấu thầu) tạo ra khung pháp lý chung cho hoạt động đấu thầu. Tuy nhiên, Điều 3.1 của Luật này lại có những ngoại lệ quan trọng liên quan đến quy định đặc thù của lĩnh vực dầu khí cũng như đầu tư theo phương thức đối tác công - tư. Bài tham luận sẽ bình luận về các ngoại lệ này nhằm làm rõ phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu so với Luật Dầu khí số 12/2022/QH15 ngày 14/11/2022 (“Luật Dầu khí”) và Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 ngày 18 tháng 6 năm 2020 (“Luật PPP”) liên quan đến các dự án đầu tư xây dựng trong lĩnh vực dầu khí và các dự án đầu tư xây dựng theo hình thức đối tác công tư.

Qua đó, chúng ta sẽ nhận diện được cách thức áp dụng pháp luật đối với từng dự án cụ thể. Bài tham luận sẽ cung cấp cái nhìn toàn diện về khía cạnh pháp lý và thực tiễn triển khai, mang lại giá trị áp dụng thực tiễn cho các nhà quản lý, doanh nghiệp và các bên liên quan để đảm bảo tính tuân thủ của hoạt động đấu thầu.

2. Nội dung

2.1. Các hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu, Luật Dầu khí và Luật PPP

Để hiểu rõ sự phân biệt phạm vi áp dụng giữa Luật Đấu thầu với Luật Dầu khí và Luật PPP, xin xem bảng dưới đây:

Như vậy, các hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu, Luật Dầu khí và Luật PPP có thể được phân tách như sau:

(1) Luật đấu thầu là luật chung điều chỉnh các hoạt động đấu thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu;

(2) Luật Dầu khí điều chỉnh việc lựa chọn nhà thầu (nhà đầu tư) ký để kết hợp đồng dầu khí; Luật Dầu khí cũng điều chỉnh việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí, hàng hóa phục vụ hoạt động dầu khí phù hợp với hợp đồng dầu khí được các cấp có thẩm quyền phê duyệt.

(3) Luật PPP điều chỉnh việc Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP, lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP;

2.2. Cách thức phối hợp áp dụng Luật Đấu thầu, Luật Dầu khí, Luật PPP trong hoạt động đấu thầu

Như đã phân tích tại Mục 1 nêu trên, Luật Đấu thầu đã đặt ra trường hợp ngoại lệ khi lựa chọn nhà thầu. Mục đích của việc đặt ra các ngoại lệ nêu trên nhằm bảo đảm tính đặc thù và phù hợp với những yêu cầu riêng của lĩnh vực dầu khí và thực hiện các dự án PPP. Tuy nhiên thực tế, các tổ chức, cá nhân vẫn có sự nhầm lẫn khi lựa chọn luật áp dụng trong việc chọn nhà thầu bởi một ranh giới khá mỏng manh và khó có thể nhận thấy được giữa hoạt động dầu khí/PPP với các hoạt động mua sắm, xây dựng phục vụ cho hoạt động dầu khí/PPP. Để hạn chế sự nhầm lẫn này, tác giả sẽ phân tích, làm rõ hơn sự phân định cũng như cách thức phối hợp trong việc áp dụng Luật Đấu thầu, Luật Dầu khí, Luật PPP trong hoạt động đấu thầu đối với từng ngoại lệ như sau:

a) Đối với ngoại lệ (1): Luật Dầu khí điều chỉnh việc Tập đoàn Dầu khí Việt Nam lựa chọn nhà thầu ký để kết hợp đồng dầu khí.

Điều 3.2 Luật Đấu thầu quy định việc lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng dầu khí thực hiện theo quy định pháp luật về dầu khí. Theo ngoại lệ này, Luật Dầu khí sẽ chỉ điều chỉnh việc PVN lựa chọn nhà thầu để ký kết hợp đồng dầu khí nhằm thực hiện các hoạt động dầu khí.

Hợp đồng dầu khí là sự thỏa thuận bằng văn bản được ký kết giữa Tập đoàn Dầu khí Việt Nam (“PVN”) với nhà thầu để tiến hành hoạt động dầu khí. Hoạt động dầu khí bao gồm hoạt động tìm kiếm thăm dò dầu khí, phát triển mỏ dầu khí, khai thác dầu khí, thu dọn công trình dầu khí.

Thực tế, các cá nhân, tổ chức khi lựa chọn áp dụng luật để lựa chọn nhà thầu dễ có sự nhầm lẫn về chủ thể và phạm vi áp dụng. Điều này dẫn đến nhiều rủi ro vi phạm pháp luật, làm vô hiệu giao dịch giữa các bên và kéo theo những thiệt hại không đáng có, tác giả đưa ra một ví dụ về sự nhầm lẫn như dưới đây:

Ví dụ: Sau khi PVN ký kết hợp đồng phân chia sản phẩm (Production Sharing Contract – “PSC”) với các nhà thầu, các nhà thầu sau đó sẽ ký kết một thỏa thuận điều hành chung (Joint Operating Agreement – “JOA”) với nhà thầu khác để thực hiện các công việc của hợp đồng dầu khí (bao gồm xây dựng công trình). Do JOA phải tuân thủ Luật Dầu khí và thuộc trường hợp phải lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật Đấu thầu dẫn đến có thể có sự nhầm lẫn việc lựa chọn Luật Dầu khí hay Luật Đấu thầu trong việc lựa chọn nhà thầu.

Giải thích: Dựa vào yếu tố chủ thể, Luật Dầu khí sẽ điều chỉnh việc lựa chọn nhà thầu để ký hợp đồng dầu khí giữa PVN và nhà thầu. Theo đó, PSC là một hợp đồng dầu khí được ký giữa PVN và nhà thầu nên việc lựa chọn nhà thầu phải được thực hiện theo quy định của Luật Dầu khí. Tuy nhiên, sau đó, khi thực hiện JOA, nhà thầu trong PSC sẽ ký kết hợp đồng với nhà thầu khác để thực hiện công việc của PSC, bất kể là nhằm thực hiện hoạt động dầu khí theo hợp đồng dầu khí hay thực hiện gói thầu mua sắm, xây dựng nói chung nhằm phục vụ cho công trình dầu khí thì luật áp dụng để điều chỉnh nhà thầu sẽ là Luật Đấu thầu.

Chú ý: Hiện nay có một số nhà thầu dầu khí khi thực hiện công tác mua sắm đấu thầu (đặc biệt các dự án xây dựng dầu khí ngoài khơi) đã cho rằng với đặc thù riêng của ngành dầu khí, các hợp đồng PSC và JOA đã có các quy định riêng biệt cho việc mua sắm đấu thầu của từng dự án mỏ, và vì vậy sẽ không áp dụng Luật Đấu thầu mà chỉ áp dụng theo JOA hoặc quy định mua sắm nội bộ của nhà thầu dầu khí. Đây là quan niệm không chính xác như ở trên đã chỉ ra.

Kết luận, để tránh nhầm lẫn trong việc xác định luật áp dụng, các cá nhân, tổ chức có thể căn cứ vào yếu tố chủ thể. Nếu chủ thể ký kết hợp đồng dầu khí là PVN thì luật áp dụng là Luật Dầu khí, đối với trường hợp chủ thể ký kết các hợp đồng phục vụ cho hoạt động dầu khí không phải là PVN thì Luật Đấu thầu sẽ áp dụng.

b) Đối với ngoại lệ (2): Luật PPP điều chỉnh việc Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP, lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP

Điều 3.3 Luật Đấu thầu quy định việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP), lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án đầu tư theo phương thức PPP thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư. Về mặt phạm vi áp dụng, điều này hiện đang tập trung vào các dự án đầu tư theo phương thức PPP trong các lĩnh vực về giao thông vận tải, y tế, giáo dục – đào tạo, hạ tầng công nghệ thông tin, thủy lợi, lưới điện, nhà máy. Mặc dù hoạt động xây dựng không được đề cập trực tiếp trong các lĩnh vực đầu tư PPP nhưng hoạt động xây dựng thực tế lại bao trùm và là một phần quan trọng trong tất cả các lĩnh vực này. Do đó, sẽ dễ có sự nhầm lẫn hoặc hiểu lầm khi áp dụng pháp luật lựa chọn nhà thầu/nhà đầu tư trong trường hợp lựa chọn nhà thầu/nhà đầu tư thực hiện các hoạt động xây dựng tại lĩnh vực đầu tư PPP.

Trường hợp lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP

Đầu tư theo phương thức PPP là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP. Theo đó, chủ thể được đầu tư theo phương thức PPP phải có một bên là cơ quan đại diện Nhà nước ký kết.

Như vậy, việc phân biệt luật áp dụng giữa Luật Đấu thầu và Luật PPP không quá khó khăn, chỉ cần dựa vào chủ thể ký kết hợp đồng và dự án được thực hiện là dự án PPP là có thể xác định luật áp dụng.

Trường hợp lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án đầu tư theo phương thức PPP

Luật PPP quy định sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án PPP. Doanh nghiệp dự án PPP này sau đó sẽ tiếp tục có trách nhiệm ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP. Tuy nhiên, khác với việc quy định về lựa chọn nhà đầu tư được Luật PPP trình bày chi tiết (về các quy định chung, hình thức lựa chọn cho đến phương pháp và tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ), thì pháp luật chỉ yêu cầu việc lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án PPP phải tuân thủ năm nguyên tắc chung tại Điều 58 Luật PPP. Các nguyên tắc này nói chung không có mâu thuẫn với các quy định của Luật Đấu thầu. Theo đó, doanh nghiệp dự án PPP có thể tự ban hành quy trình lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án PPP với điều kiện phải tuân thủ năm nguyên tắc này.

Ngoài ra, cần lưu ý hầu hết các dự án PPP có sử dụng vốn Nhà nước và nhiều khả năng sẽ rơi vào phạm vi điều chỉnh của Điều 2.1 Luật Đấu thầu. Theo đó, Luật Đấu thầu sẽ điều chỉnh cho hoạt động lựa chọn nhà thầu này. Nếu dự án PPP không có sử dụng vốn Nhà nước, doanh nghiệp PPP có thể quyết định việc lựa chọn hay không lựa chọn áp dụng Luật Đấu thầu theo Điều 2.4 Luật Đấu thầu.

c) Đối với ngoại lệ (3): Cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tự quyết định trên cơ sở bảo đảm công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế về việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí, hàng hóa phục vụ hoạt động dầu khí phù hợp với hợp đồng dầu khí.

Tương tự đối với trường hợp lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án đầu tư theo phương thức PPP nêu trên, nhà thầu có thể tự quyết định quy trình lựa chọn nhà thầu đảm bảo nguyên tắc nêu trên. Tuy nhiên, nhà thầu cần kiểm tra liệu rằng mình có rơi vào đối tượng áp dụng của Điều 2.1 và Điều 2.2 Luật Đấu thầu hay không. Trường hợp không thuộc đối tượng áp dụng của các Điều này thì nhà thầu có thể quyết định việc lựa chọn hay không lựa chọn áp dụng Luật Đấu thầu theo Điều 2.4 Luật Đấu thầu.

3. Kết luận

Tóm lại, việc phối hợp áp dụng Luật Đấu thầu, Luật Dầu khí và Luật PPP trong hoạt động đấu thầu đòi hỏi sự hiểu biết sâu sắc và rõ ràng về phạm vi điều chỉnh của từng luật, đặc biệt là khi phải đối mặt với các trường hợp ngoại lệ. Có thể xem xét Luật Dầu khí và Luật PPP quy định việc lựa chọn nhà thầu/nhà đầu tư trong các trường hợp cụ thể là lĩnh vực dầu khí và lĩnh vực thực hiện dự án PPP, còn Luật Đấu thầu là luật chung điều chỉnh cho các trường hợp còn lại.

Đối với việc PVN lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng dầu khí, Luật Dầu khí sẽ điều chỉnh. Tuy nhiên, khi các nhà thầu thực hiện các công việc liên quan đến hợp đồng dầu khí, Luật Đấu thầu có thể sẽ là căn cứ áp dụng cho việc lựa chọn nhà thầu.

Đối với các dự án PPP, Luật PPP quy định chi tiết quy trình lựa chọn nhà đầu tư, trong khi việc lựa chọn nhà thầu chỉ thực hiện theo nguyên tắc chung của Luật PPP và có thể chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu nếu dự án có sử dụng vốn Nhà nước. Trong trường hợp không có vốn Nhà nước, doanh nghiệp dự án PPP có thể tự quyết định quy trình lựa chọn nhà thầu.

Cuối cùng, các tổ chức, doanh nghiệp tự quyết định việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí và hàng hóa phục vụ hoạt động dầu khí trong trường hợp dự án không sử dụng vốn Nhà nước. Nếu dự án có sử dụng vốn Nhà nước thì vẫn phải tuân theo Luật Đấu thầu.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 ngày 23 tháng 6 năm 2023;

2. Luật Dầu khí số 12/2022/QH15 ngày 14 tháng 11 năm 2022;

3. Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 ngày 18 tháng 6 năm 2020.