1. Đánh giá tổng quát những sửa đổi, bổ sung tại mục 1 chương 2 Luật Đấu thầu 2023 so với Luật 2013 về các hình thức lựa chọn nhà thầu

Thứ nhất, bổ sung một điều mới (Điều 20) liệt kê tất cả 9 hình thức lựa chọn nhà thầu.

Việc bổ sung Điều 20, trong đó khoản 1 liệt kê các hình thức lựa chọn nhà thầu thực sự là không có nhiều ý nghĩa. Vì sau đó các hình thức này đều được quy định cụ thể từ Điều 21 đến Điều 29. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, mục đích chính của nhà làm luật không phải là khoản 1 mà là muốn bổ sung khoản 2 của Điều 20 về một nội dung mới rất quan trọng, đó là: “Trường hợp phát sinh hình thức lựa chọn nhà thầu khác quy định tại khoản 1 Điều này, có tính ưu việt, sử dụng phương tiện điện tử tiến bộ, hiện đại, Chính phủ quy định về hình thức, quy trình, đối tượng phù hợp với tính năng mới của Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế trong đấu thầu”. Việc bổ sung quy định này thể hiện tính mở của Luật, để dự phòng trường hợp xuất hiện hình thức lựa chọn nhà thầu mới, đặc biệt là các hình thức đấu thầu qua mạng, gắn với sự phát triển của các công nghệ mới thì Chính phủ sẽ xem xét, quyết định mà không cần phải sửa Luật.

Thứ hai, sửa đổi, bổ sung các Điều 20, 21, 22, 23, 24, 25 Luật Đấu thầu 2013 nhằm quy định cụ thể hơn từng hình thức lựa chọn nhà thầu, điều kiện áp dụng, tiếp tục cụ thể hoá những quy định mang tính nguyên tắc trong luật nhằm tăng cường, khuyến khích áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu có tính cạnh tranh cao như: đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh, hạn chế việc áp dụng hình thức chỉ định thầu; quy định cụ thể hơn điều kiện áp dụng và quy trình thực hiện đối với hình thức mua sắm trực tiếp, tự thực hiện.

- Thứ ba, luật hóa một số quy định dưới luật đang hiện hành tại NĐ 63/2014/NĐ-CP và Quyết định 17/2019/QĐ-TTg. Trong đó có nhiều hạn mức định lượng liên quan đến lựa chọn nhà thầu Luật 2013 giao Chính phủ quy định thì nay được quy định thẳng trong Luật mới.

- Thứ tư, sửa đổi, bổ sung một số quy định nhằm khắc phục những bất cập, hạn chế, gây vướng mắc trong thực tiễn thi hành Luật.

2. Về hình thức đấu thầu rộng rãi

Điều 21 quy định về hình thức đấu thầu rộng rãi. Về cơ bản nội dung không có nhiều thay đổi, trừ việc khoản 2 Điều này bổ sung quy định: “Trường hợp không đấu thầu rộng rãi, văn bản trình duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải nêu rõ lý do không thực hiện đấu thầu rộng rãi; người có thẩm quyền quyết định và chịu trách nhiệm về việc không áp dụng đấu thầu rộng rãi”.

Việc bổ sung quy định nói trên là cần thiết. Vì đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến nhất, bảo đảm tính công bằng, công khai và minh bạch nhất so với các hình thức khác. Trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự và được áp dụng đối với tất cả các gói thầu, trừ trường hợp đủ điều kiện được áp dụng các hình thức lựa chọn khác theo quy định của Luật. Quy định này cho thấy, pháp luật luôn khuyến khích các chủ đầu tư lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi vì những ưu điểm của hình thức này.

Tuy nhiên trong thực tiễn, nhiều chủ đầu tư không muốn lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi nhưng lại không có lý do chính đáng, thậm chí nhiều trường hợp áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác nhưng không đủ điều kiện luật định và cơ quan chủ quản đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước cũng không giám sát, xử lý được. Chính vì vậy, Luật 2023 đã bổ sung nội dung trên nhằm làm rõ quy trình cũng như ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư nếu họ không lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi trong lựa chọn nhà thầu. Từ đó, cơ quan chủ quản đầu tư cũng như các cơ quan quản lý nhà nước khác biết rõ được lý do, thực hiện sự giám sát và xử lý nếu chủ đầu tư không tuân thủ đúng các quy định của pháp luật.

3. Đấu thầu hạn chế

Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa chọn nhà thầu trong đó chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu được mời tham dự thầu. Luật 2013 chỉ quy định 01 trường hợp duy nhất áp dụng đấu thầu hạn chế đó là: Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu.

Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm một trường hợp áp dụng đấu thầu hạn chế là khi nhà tài trợ vốn cho dự án, gói thầu có yêu cầu đấu thầu hạn chế trong điều ước quốc tế, thỏa thuận vay nước ngoài. Thực chất thì trường hợp này đã được quy định tại Luật Đấu thầu 2005. Tuy nhiên Luật 2013 lại bỏ quy định này. Việc bổ sung trường hợp này xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn khi nhà tài trợ vốn muốn lựa chọn nhà thầu theo tiêu chí của họ. Theo đó, nhà tài trợ thường yêu cầu ghi rõ trong thỏa thuận vay hoặc điều ước quốc tế về lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế, coi điều khoản này như một điều kiện của khoản vay hoặc tài trợ.

4. Về chỉ định thầu

Luật 2013, Điều 22 quy định về chỉ định thầu có 6 loại gói thầu thuộc trường hợp được áp dụng hình thức chỉ định thầu, đồng thời quy định các điều kiện áp dụng hình thức chỉ định thầu và giao cho người có thẩm quyền quyết định và chịu trách nhiệm việc áp dụng hình thức chỉ định thầu.

Thực tiễn đấu thầu đã gặp một số vướng mắc trong việc áp dụng chỉ định thầu, không áp dụng được đối với một số trường hợp cấp bách trong mua sắm phục vụ phòng chống dịch bệnh, xây dựng công trình khẩn cấp, công trình, dự án có quy mô lớn cần đẩy nhanh tiến độ, thúc đẩy giải ngân vốn đầu tư công…. Mặt khác, trong thực tiễn, hình thức chỉ định thầu cũng bị lạm dụng hoặc biến tướng, không tuân thủ các quy định của Luật. Ngoài ra, quy định về chỉ định thầu theo Luật 2013 còn có hạn chế như: một số trường hợp được quy định ở văn bản dưới luật, thậm chí là văn bản của Thủ tướng CP; một số định mức của một số gói thầu được chỉ định thầu do Chính phủ quy định cũng không còn phù hợp với sự thay đổi của tình hình kinh tế - xã hội. Theo đó, Luật 2023 đã sửa đổi, bổ sung một số điểm mới như sau:

Thứ nhất, từ 6 loại gói thầu thuộc trường hợp được chỉ định thầu theo Luật 2013, nay được điều chỉnh, bổ sung thành 12 loại tại Điều 23 Luật 2023. Bảo đảm bao quát đầy đủ hơn các trường hợp cấp bách hoặc cần đẩy nhanh tiến độ thực hiện dự án lớn, trọng điểm được chỉ định thầu. Cụ thể là các gói thầu phục vụ công tác phòng chống dịch bệnh, gói thầu thuộc các dự án quan trọng quốc gia cần triển khai ngay theo nghị quyết của Quốc hội, gói thầu tư vấn, thi công di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng, gói thầu tư vấn, rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công…

Thứ hai, Luật Đấu thầu 2023 đã luật hóa quy định về các hạn mức của các gói thầu được áp dụng hình thức chỉ định thầu, đồng thời điều chỉnh một số trường hợp, hạn mức được áp dụng hình thức chỉ định thầu so với Luật năm 2013. Cụ thể, điểm m khoản 1 Điều 23 quy định: Gói thầu thuộc dự toán mua sắm có giá gói thầu trong hạn mức từ trên 50 triệu đồng đến 100 triệu đồng; gói thầu thuộc dự án đầu tư của doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ và dự án đầu tư theo Luật Đầu tư công, bao gồm: gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn có giá gói thầu trong hạn mức không quá 500 triệu đồng, gói thầu phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có giá gói thầu trong hạn mức không quá 01 tỷ đồng.

Theo Luật 2013, các định mức này được giao cho Chính phủ quy định phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội . Nay Luật mới đã luật hóa các định mức này, đồng thời cũng quy định: Trường hợp cần điều chỉnh hạn mức quy định tại điểm này để phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý nhà nước, Chính phủ trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội xem xét, quyết định. Những sửa đổi, bổ sung này nhằm bảo đảm tính thống nhất, kịp thời và hiệu lực cao trong tổ chức thi hành Luật cũng như bảo đảm thẩm quyền của Quốc hội trong quy định và giám sát các vấn đề quan trọng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật. Đồng thời xử lý được những điểm bất hợp lý của quy định tại NĐ 63/2014/NĐ-CP hiện hành.

Thứ ba, Luật 2023 đã luật hóa một số trường hợp lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt quy định tại Quyết định 17/2019/QĐ-TTg, bảo đảm tính hiệu lực cao của Luật đối với các trường hợp chỉ định thầu sau một thời gian áp dụng theo các hướng dẫn của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, gồm các gói thầu:

+ Gói thầu vận chuyển hàng dự trữ quốc gia để cứu trợ, viện trợ trong trường hợp phải giao hàng ngay;

+ Gói thầu thuê kho lưu giữ hàng tạm giữ, gói thầu thuê vận chuyển, bốc xếp hàng tạm giữ tại các cảng biển, địa điểm kiểm tra hàng hóa tập trung trong trường hợp chỉ có duy nhất một đơn vị cung cấp dịch vụ trong cảng;

+ Gói thầu nhập khẩu vũ khí thể thao phục vụ các câu lạc bộ, trường, trung tâm đào tạo huấn luyện thể thao tập luyện, thi đấu hằng năm.

Thứ tư, về áp dụng quy trình rút gọn trong chỉ định thầu.

Luật 2023 (khoản 5 Điều 23) quy định: Việc chỉ định thầu phải được thực hiện trong thời hạn không quá 45 ngày kể từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu đến ngày ký kết hợp đồng; trường hợp gói thầu có quy mô lớn, phức tạp không quá 90 ngày. Đồng thời, khoản 2 Điều 23 cũng quy định rõ về các trường hợp (gói thầu quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23) chủ đầu tư được quyết định và chịu trách nhiệm việc chỉ định thầu theo quy trình rút gọn cho nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm để thực hiện ngay gói thầu. Theo đó, trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày bắt đầu thực hiện gói thầu, các bên phải hoàn thiện thủ tục chỉ định thầu bao gồm các bước sau: chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu; hoàn thiện hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; ký kết và quản lý thực hiện hợp đồng.

Quy định mới này nhằm siết chặt kỷ luật, kỷ cương trong đấu thầu. Khi đã đủ điều kiện lựa chọn nhà thầu theo hình thức chỉ định thầu thì chủ đầu tư phải khẩn trương tiến hành các thủ tục để lựa chọn nhà thầu trong thời hạn Luật định, bảo đảm triển khai nhanh dự án, giải ngân nhanh vốn đầu tư. Mặt khác, thực tiễn đấu thầu cho thấy có nhiều trường hợp chủ đầu tư cố tình dây dưa trong đấu thầu, nhằm tạo ra tình huống khẩn cấp để áp dụng hình thức chỉ định thầu theo quy định của Luật. Quy định mới này có tác dụng ngăn ngừa, hạn chế tình trạng lạm dụng, biến tướng trong chỉ định thầu nói trên.

Thứ năm, Luật 2023 cũng bổ sung quy định mới quan trọng là: Đối với gói thầu hoặc nội dung mua sắm có giá không quá 50 triệu đồng, thủ trưởng cơ quan, đơn vị mua sắm chịu trách nhiệm quyết định việc mua sắm bảo đảm tiết kiện, hiệu quả và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình mà không phải lập, thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, dự toán gói thầu, không phải ký hợp đồng với nhà cung cấp nhưng phải bảo đảm chế độ hóa đơn, chứng từ đầy đủ theo quy định của pháp luật. Quy định này giúp xử lý được những lúng túng và không thống nhất về nhận thức cũng như cách thức thực hiện đối với gói thầu không bắt buộc phải đấu thầu trong thực tiễn. Đồng thời tránh được tình trạng chủ đầu tư vẫn phải thực hiện thủ tục chỉ định thầu theo Luật đối với các dự án này, làm tăng thời gian và chi phí cho triển khai thực hiện dự án.

Như vậy, việc sửa đổi, bổ sung các nội dung tại Điều 23 Luật Đấu thầu năm 2023 về hình thức chỉ định thầu đã xử lý được một số vướng mắc, bất cập trong thực tiễn, đáp ứng yêu cầu áp dụng chỉ định thầu đối với các gói thầu cần thực hiện trong điều kiện cấp bách, gói thầu trọng điểm quốc gia có tác động lớn đến kinh tế - xã hội hoặc gói thầu có tính đặc thù cần triển khai ngay và nhanh; đồng thời luật hóa một số quy định dưới luật để bảo đảm tính ổn định và hiệu lực cao của các quy định pháp luật ở tầm luật của Quốc hội. Việc Luật 2023 quy định cụ thể về hình thức chỉ định thầu sẽ góp phần tăng cường áp dụng đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh, hạn chế tình trạng “xin-cho” trong chỉ định thầu, nâng cao tính cạnh tranh trong đấu thầu.

5. Chào hàng cạnh tranh

Quy định về chào hàng cạnh tranh ở Điều 24 có 2 điểm mới:

Thứ nhất, luật hóa quy định về hạn mức của các gói thầu thuộc trường hợp được áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu có giá gói thầu không quá 5 tỷ đồng .

Thứ hai, ngoài 3 trường hợp như quy định của Luật 2013 , Luật 2023 bổ sung trường hợp gói thầu được áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu hỗn hợp cung cấp hàng hóa và xây lắp, trong đó nội dung xây lắp đáp ứng điều kiện là gói thầu xây lắp công trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt. Quy định này cũng tháo gỡ thêm một nút thắt trong thực tiễn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ đầu tư cũng như nhà thầu xây dựng khi thực hiện gói thầu hỗn hợp có cả cung cấp hàng hóa và xây lắp, không phải triển khai thành hai gói thầu riêng biệt.

6. Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Sửa đổi, bổ sung nội dung Điều 26 Luật Đấu thầu 2013 theo hướng quy định rõ về thẩm quyền quyết định áp dụng, trình tự, thủ tục thực hiện việc lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Việc sửa đổi, bổ sung nhằm phân định rõ hơn trách nhiệm của người có thẩm quyền, Thủ tướng Chính phủ trong việc lập, tổ chức thẩm định, phê duyệt phương án lựa chọn nhà thầu; bảo đảm quy trình lựa chọn nhà thầu được minh bạch, thuận lợi, tránh áp dụng tuỳ tiện; khắc phục tình trạng gói thầu đủ điều kiện để tổ chức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu nhưng người có thẩm quyền vẫn đùn đẩy trách nhiệm lên Thủ tướng Chính phủ thông qua việc đề xuất áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt.

Điều 26 Luật 2013 chỉ quy định một nội dung có tắc nguyên tắc: Trong trường hợp gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật thì người có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu.

Để bảo đảm cụ thể, rõ ràng và tính hiệu lực cao của các quy định về lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt, Điều 29 Luật 2023 đã luật hóa, quy định cụ thể 9 nhóm dự án, gói thầu có tính chất đặc biệt hoặc yêu cầu đặc thù trong các lĩnh vực y tế, hoạt động nghệ thuật, an ninh, quốc phòng, thực hiện nhiệm vụ chính trị hoặc gói thầu dịch vụ, dự án có có điều kiện đặc thù mà không thể áp dụng các hình thức đấu thầu theo quy định của Luật.

Đồng thời, về thẩm quyền quyết định lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt, Điều 29 Luật 2023 cũng đã quy định phân cấp thẩm quyền, không dồn hết lên Thủ tướng như Luật 2013. Theo đó, Thủ tướng chỉ quyết định lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu có yêu cầu bảo đảm quốc phòng, an ninh, đối ngoại, biên giới lãnh thổ; phân cấp cho Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định và chịu trách nhiệm về việc lựa chọn nhà thầu đối với các trường hợp còn lại.

7. Mua sắm trực tiếp

Điều 24 Luật 2013 quy định: Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác. Quy định này chưa rõ, chưa cụ thể về gói thầu mua sắm phải cùng chủ đầu tư hay có thể khác chủ đầu tư, nên trong thực tiễn có cách hiểu và vận dụng không thống nhất, gây lúng túng trong tổ chức thực hiện.

Điều 25 Luật 2023 đã sửa đổi, quy định rõ: Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc dự án, dự toán mua sắm của cùng một chủ đầu tư hoặc chủ đầu tư khác. Quy định này đã tháo gỡ được vướng mắc nói trên.

Về điều kiện áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp quy định tại khoản 2 Điều 25 Luật 2023 cơ bản cũng tương tự như quy định của Luật 2013 về chủ đầu tư, về nhà thầu đã trúng thầu cũng như về thời gian ký hợp đồng. Riêng vấn đề đơn giá thì ngoài quy định của Luật 2013: “Đơn giá của các phần việc thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt đơn giá của các phần việc tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó”, có bổ sung quy định mới là “đồng thời, phù hợp với giá thị trường tại thời điểm hoàn thiện hợp đồng”. Quy định này bảo đảm chặt chẽ hơn, tránh áp dụng tùy tiện trong thực tiễn.

8. Tự thực hiện

So với Luật 2013, Luật 2023 (Điều 26) quy định cụ thể, chi tiết hơn về trường hợp tự thực hiện. Theo đó, Chủ đầu tư trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu được tự thực hiện gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm khi đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định tại Điều này. Đồng thời bổ sung quy định: Chủ đầu tư trực tiếp tự thực hiện gói thầu hoặc giao đơn vị hạch toán phụ thuộc, phòng, ban thuộc tổ chức đó thực hiện. Tuy nhiên, Luật cũng quy định chủ đầu tư cũng như các đơn vị này không được chuyển nhượng cho tổ chức, cá nhân khác khối lượng công việc có giá trị từ 10% trở lên hoặc trên 50 tỷ đồng tính trên giá trị công việc quy định tại thỏa thuận giao việc.

Việc Luật 2023 quy định cụ thể hơn về điều kiện áp dụng và quy trình thực hiện đối với các hình thức mua sắm trực tiếp và tự thực hiện sẽ góp phần nâng cao hiệu quả mua sắm khi áp dụng các hình thức này, đồng thời hạn chế việc lạm dụng hình thức mua sắm trực tiếp, tự thực hiện như là hình thức “biến tướng” của chỉ định thầu trong thực tiễn đã tồn tại.

9. Đàm phán giá

Theo Luật 2023 Đàm phán giá chỉ được áp dụng đối với các gói thầu trong lĩnh vực y tế, như: Mua biệt dược gốc, sinh phẩm tham chiếu; mua thuốc, thiết bị y tế, vật tư xét nghiệm chỉ có 01 hoặc 02 hãng sản xuất. Về thẩm quyền, giao Bộ trưởng Bộ Y tế quyết định áp dụng hình thức đàm phán giá, ban hành danh mục thuốc, thiết bị y tế, vật tư xét nghiệm được áp dụng hình thức đàm phán giá và quy định quy trình, thủ tục lựa chọn nhà thầu.

10. Đối với mua sắm tập trung

Luật Đấu thầu 2013 quy định khi mua sắm tập trung phải tiến hành đấu thầu rộng rãi. Tuy nhiên, trong thực tiễn, ngoài việc áp dụng đấu thầu rộng rãi (là hình thức chủ yếu) thì trong một số trường hợp vẫn có thể áp dụng các hình thức khác. Để khắc phục hạn chế này, Điều 53 Luật 2023 đã bổ sung: Trường hợp hàng hóa thuộc danh mục mua sắm tập trung nhưng cần mua sắm để phòng chống dịch bệnh thì được áp dụng hình thức chỉ định thầu hoặc áp dụng hình thức đàm phán giá nếu đáp ứng các điều kiện của đàm phán giá. Việc bổ sung quy định này tạo cơ sở đẩy nhanh các gói thầu cần thực hiện cấp bách trong phòng chống dịch bệnh, đồng thời lựa chọn được các hàng hoá có chất lượng tốt, từ đó nâng cao hơn nữa hiệu quả của mua sắm tập trung.