Khả năng áp dụng Công ước Viên 1980 với hợp đồng mua bán phần mềm - Kinh nghiệm thế giới và một số hàm ý pháp lý cho Việt Nam

Tóm tắt: Trong thời đại của nền kinh tế số, phần mềm đã trở thành đối tượng giao dịch phổ biến trong các hợp đồng xuyên biên giới. Công ước của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm (Công ước Viên 1980 – CISG) là điều ước quốc tế được áp dụng rộng rãi đối với các hợp đồng mua bán có yếu tố quốc tế. Tuy nhiên, việc áp dụng CISG cho các hợp đồng liên quan tới phần mềm sẽ cần xem xét đến việc phần mềm có được xem là “hàng hoá” hay không và loại hợp đồng phần mềm nào được xem là “hợp đồng mua bán”. Áp dụng phương pháp nghiên cứu học thuyết và phương pháp so sánh, bài viết này tập trung đánh giá về khả năng áp dụng CISG cho hợp đồng phần mềm và thực tiễn giải quyết tranh chấp trên thế giới. Từ đó, bài viết nêu một số hàm ý pháp lý cho Việt Nam trong quá trình áp dụng CISG.

Từ khoá: CISG, hàng hoá, phần mềm, hợp đồng phần mềm.

Abstract: In the era of the digital economy, software has become a common subject of transactions in cross-border contracts. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna Convention 1980 – CISG) is an international treaty widely applied to sales contracts with international elements. However, applying the CISG to contracts involving software requires considering whether software can be regarded as “goods” and what types of software contracts can be considered “sales contracts.” Employing doctrinal research and comparative methods, this article focuses on evaluating the applicability of the CISG to software contracts and the practice of dispute resolution worldwide. The article then proposes some implications for Vietnam in the process of applying the CISG.

Key words: CISG, goods, software, software contracts.

1. Đặt vấn đề

Kể từ khi ra đời cho đến nay, Công ước của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên 1980 – CISG) đã phát huy hiệu quả vai trò của một khung pháp lý chung điều tiết giao dịch thương mại quốc tế giữa các thương nhân. Hiện nay, CISG có gần 100 quốc gia thành viên[1], cho thấy Công ước đã được công nhận và sử dụng rộng rãi, có ảnh hưởng sâu sắc đến hoạt động giao thương toàn cầu. Tuy vậy, thương mại quốc tế luôn phát triển không ngừng, trong khi CISG đã ra đời cách đây gần nửa thế kỷ. Điều này đòi hỏi sự linh hoạt trong quá trình áp dụng để CISG phù hợp với bối cảnh thương mại hiện đại.

Trong nền kinh tế số, phần mềm trở thành đối tượng được trao đổi, giao dịch ngày càng nhiều giữa các chủ thể trong kinh doanh quốc tế. Nếu có thể được áp dụng CISG cho các hợp đồng liên quan đến phần mềm, Công ước sẽ góp phần tạo khung pháp lý vững chắc, đảm bảo quyền lợi của các bên, hạn chế rủi ro phát sinh từ các hợp đồng này.

Câu hỏi đặt ra là: liệu phần mềm và các hợp đồng liên quan tới phần mềm liệu có thuộc phạm vi áp dụng của CISG, một điều ước quốc tế ra đời từ thời điểm những giao dịch liên quan đến phần mềm vẫn còn là khái niệm trừu tượng? Để CISG có thể được áp dụng cho hợp đồng phần mềm, hai tiêu chí quan trọng sau đây cần được thỏa mãn: (i) phần mềm phải được xem là một loại “hàng hoá” và (ii) hợp đồng liên quan tới phần mềm phải được xác định là hợp đồng mua bán hàng hoá. Phân tích dưới đây cho thấy, mặc dù không có trở ngại trong việc xem phần mềm là hàng hóa, chỉ các hợp đồng mua bán (chuyển giao) phần mềm có đặc điểm tương đồng với hợp đồng mua bán hàng hóa. Do đó, CISG có thể chỉ phù hợp để áp dụng với nhóm hợp đồng này.

Bài viết này sẽ tập trung phân tích các khía cạnh pháp lý liên quan đến phần mềm và hợp đồng mua bán phần mềm trong bối cảnh nền kinh tế số, từ đó đánh giá khả năng áp dụng CISG cho hợp đồng mua bán phần mềm. Trên cơ sở phân tích các quy định của CISG, các công trình nghiên cứu học thuật, cũng như tham khảo kinh nghiệm áp dụng CISG ở một số quốc gia, bài viết mong muốn gợi mở một số hướng tiếp cận mới cho Việt Nam trong quá trình áp dụng CISG và xây dựng, hoàn thiện pháp luật.

2. Khái quát về phần mềm và hợp đồng mua bán phần mềm

2.1. Khái niệm phần mềm và khả năng xem phần mềm là hàng hóa

Phần mềm (software) hay phần mềm máy tính (computer software) là một thuật ngữ trong lĩnh vực công nghệ thông tin, xuất hiện từ khi công nghệ kỹ thuật số phát triển. Trên thế giới, khái niệm phần mềm được lý giải và hiểu theo nhiều cách khác nhau. Phần mềm có thể xem là các chương trình được máy tính sử dụng để thực hiện các công việc cụ thể[2] nhằm phục vụ cho các nhu cầu của xã hội. Phần mềm phải gắn liền với máy tính, được sử dụng để mô tả các hướng dẫn và tập hợp dữ liệu giúp máy tính hoạt động, nếu không máy tính sẽ không thực hiện được bất kỳ chức năng nào[3]. Phần mềm cũng được xem là tập hợp các chương trình, khái niệm, công cụ và phương pháp được sử dụng để tạo ra một hệ thống hoạt động trên máy tính[4]. Tại Việt Nam, phần mềm được định nghĩa là“chương trình máy tính được mô tả bằng hệ thống ký hiệu, mã hoặc ngôn ngữ để điều khiển thiết bị số thực hiện chức năng nhất định”[5].

Phần mềm bao gồm các hướng dẫn để khiến cho phần cứng hoạt động theo một cách cụ thể và nhất định[6]. Thông thường, phần được phân loại thành: phần mềm tiêu chuẩn, phần mềm đặt làm riêng và phần mềm tùy chỉnh. Theo đó, phần mềm tiêu chuẩn là phần mềm đã được thiết lập sẵn, hướng tới đáp ứng nhu cầu một số lượng khách hàng - tính bao quát hơn so với phần mềm đặt làm riêng vốn chỉ phục vụ nhu cầu cho một khách hàng cụ thể[7]. Phần mềm tùy chỉnh là sự kết hợp giữa phần mềm tiêu chuẩn mà phần đặt làm riêng, nó phụ thuộc vào nhu cầu của người dùng mà đưa ra tùy chỉnh phù hợp. Có thể thấy, phần mềm có những đặc điểm cơ bản như sau: (i) tập hợp các chương trình, ký hiệu, mã hoặc ngôn ngữ; (ii) gắn liền với hoạt động của máy tính; (iii) nếu không có phần mềm, máy tính không thể thực hiện các chức năng hay nhiệm vụ. Có thể thấy, phần mềm đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển xã hội, kinh tế nhất là trong bối cảnh hiện nay. Phần mềm là trụ cột, tác động đến sự phát triển của khoa học kỹ thuật cũng như là phục vụ cho một xã hội văn minh, tác động đáng kể đến đời sống con người.

Vậy phần mềm có được xem như là một loại hàng hóa trong những giao dịch giữa các bên hay không? Để trả lời câu hỏi này, cần làm sáng tỏ hàng hoá là gì và có những thuộc tính nào, từ đó nhận diện khả năng phần mềm được định danh là một loại hàng hoá trên thị trường. Về mặt ngôn ngữ học, hàng hoá theo ý nghĩa giản dị nhất được hiểu là một vật (không phải người) có thể sở hữu, có thể được vận chuyển (bằng các phương tiện vận tải như đường bộ hoặc đường sắt)[8]. Ở phương diện này, hàng hóa đang được định nghĩa một cách tương đối hẹp, và việc hàng hoá có thể vận chuyển bởi phương tiện vận tải ngầm định rằng nó phải có tính hữu hình. Dưới góc độ kinh tế học, hàng hóa (goods or commodities) được diễn giải như một “sản phẩm kinh tế hữu hình trực tiếp hay gián tiếp góp phần vào việc thoả mãn nhu cầu của con người”[9]. Hàng hoá theo bình diện này phải là một thứ có thể nhìn thấy được và phải đáp ứng yêu cầu, phục vụ cho chủ thể là con người. Theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, hàng hoá bao gồm tất cả các vật (bao gồm cả hàng hóa được sản xuất theo yêu cầu đặc biệt) có thể di chuyển được tại thời điểm xác định theo hợp đồng mua bán[10]. Đồng thời, hàng hoá phải tồn tại (hữu hình) và xác định được trước khi bất kỳ quyền lợi nào đối với chúng có thể được chuyển giao. Nếu chưa đồng thời tồn tại và chưa được xác định rõ thì được xem là “hàng hóa trong tương lai”[11]. Như vậy, Hoa Kỳ định nghĩa hàng hoá dưới góc độ về tính tồn tại hữu hình, tính di chuyển của nó nhưng một đối tượng chưa thoả mãn những điều kiện này thì vẫn có thể được xem là một loại hàng hoá hình thành trong tương lai.

Theo pháp luật Việt Nam, hàng hoá là sản phẩm có thể trao đổi, mua, bán trên thị trường[12] và bao gồm tất cả động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai[13]. Nói cách khác, vật gì có thể trao đổi, mua, bán trên thị trường đều được xem là hàng hoá trong phạm vi pháp luật không cấm. Khác với cách định nghĩa của kinh tế học – theo đó hàng hoá là sản phẩm “hữu hình” – trong lĩnh vực pháp luật, sản phẩm hình thành trong tương lai “vô hình” vẫn được xem là hàng hoá.

Tóm lại, từ những điều kiện, tiêu chí trên, phần mềm đáp ứng được và cũng có thể được xem như một loại hàng hoá trên thị trường bởi nó có thể chuyển nhượng (trao đổi, mua, bán) và được vận chuyển bằng nhiều phương tiện, phương thức khác nhau nhằm đáp ứng các nhu cầu của con người, của xã hội. Tuy nhiên, nếu xét đến đặc tính “hữu hình” thì phần mềm có thể bị giới hạn trong việc được gọi tên là một loại hàng hoá trên thị trường. Trong khoa học pháp lý, tính hữu hình được hiểu là có hình dạng vật lý hoặc có khả năng được cảm nhận bằng các giác quan[14]. Theo cách diễn giải này, hàng hóa phải có hình dạng vật chất nhất định, có thể chạm được, nhìn thấy được, dễ dàng cảm nhận được và có thể được sở hữu. Góc nhìn trên đã tạo nên luồng quan điểm phản bác khi cho rằng tính hữu hình là “vật cản” đối với việc định danh phần mềm là hàng hóa[15]. Tuy nhiên, trước những đổi thay của công nghệ, việc mở rộng các khái niệm để phần mềm được xem là hàng hoá là cần thiết và thích hợp nhằm thích nghi và đáp ứng nhu cầu của xã hội nói chung và thương mại quốc tế nói riêng trong thời đại chuyển đổi số.

2.2. Khái niệm và đặc trưng của hợp đồng mua bán phần mềm

Hợp đồng phần mềm (software contract) xuất hiện song song với quá trình phát triển của công nghệ cũng như từ khi phần mềm xuất hiện trên thị trường và trở thành đối tượng trong các giao dịch. Phần mềm là đối tượng của hợp đồng này, các điều khoản, thỏa thuận đều lấy phần mềm làm trung tâm. Hợp đồng phần mềm là một thỏa thuận ghi nhận về quyền và nghĩa vụ giữa một bên là chủ thể tạo ra phần mềm và một bên là khách hàng nhằm phát triển phần mềm[16]. Ở đây, phát triển phần mềm được hiểu theo nghĩa rộng nhất, tức là phần mềm sẽ được biết đến, sử dụng, khai thác chứ không chỉ đơn thuần là hai bên cùng nhau xây dựng hay tiếp tục cải tiến phần mềm. Nhìn chung, hợp đồng phần mềm sẽ xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến công việc như phát triển, cấp phép, sử dụng, chuyển giao, bảo trì phần mềm. Câu hỏi đặt ra là loại hợp đồng phần mềm nào sẽ được xem là hợp đồng mua bán hàng hóa.

Trên thực tế, hợp đồng phần mềm có thể được phân chia thành những loại sau: (i) Hợp đồng phát triển phần mềm: các bên sẽ ký kết một hợp đồng quy định các chức năng, nhiệm vụ, công việc của từng bên để phần mềm được tiếp tục phát triển, hoàn thiện; (ii) Hợp đồng cấp phép sử dụng phần mềm: liên quan đến việc giới hạn thời gian, số lượng người sử dụng phần mềm, quyền sở hữu phần không được chuyển giao; (iii) Hợp đồng bảo trì phần mềm (mang hình ảnh là hợp đồng dịch vụ): hợp đồng này với mục đích khi phần mềm gặp sự cố hoặc theo định kỳ thì chúng sẽ được kiểm tra, bảo dưỡng, sửa chữa và nghĩa vụ thực hiện thường sẽ do bên tạo ra và sở hữu phần mềm đảm trách. (iv) Hợp đồng mua bán (chuyển giao) phần mềm: hợp này được hiểu là việc bên sáng tạo, sở hữu phần mềm sẽ chuyển giao quyền sở hữu cho bên khách hàng.

Trước hết, hợp đồng phát triển phần mềm thường được ký kết với mục đích phát triển, hoàn thiện phần mềm theo yêu cầu cụ thể của bên mua. Trong loại hợp đồng này, các bên sẽ xác định rõ trách nhiệm và công việc của mỗi bên trong quá trình phát triển phần mềm. Tuy nhiên, phần mềm ở giai đoạn này chưa hoàn thiện và chưa thể coi là sản phẩm đã sẵn sàng cho việc sở hữu hoặc sử dụng. Chính vì vậy, đây không phải là hợp đồng mua bán, mà là hợp đồng hợp tác phát triển sản phẩm.

Tiếp theo, hợp đồng cấp phép sử dụng phần mềm là loại hợp đồng liên quan đến việc cấp quyền sử dụng phần mềm cho bên mua trong một phạm vi nhất định. Mặc dù phần mềm đã được hoàn thiện và đưa vào sử dụng, nhưng quyền sở hữu phần mềm vẫn thuộc về bên cung cấp, và bên mua chỉ có quyền sử dụng trong những điều kiện và hạn chế nhất định, như giới hạn về thời gian, số lượng người dùng hay phạm vi sử dụng. Do đó, hợp đồng này không thể được coi là hợp đồng mua bán, vì quyền sở hữu phần mềm không hề được chuyển nhượng.

Hợp đồng bảo trì phần mềm lại có tính chất dịch vụ, nhằm bảo dưỡng, sửa chữa phần mềm khi gặp sự cố hoặc theo định kỳ. Hợp đồng này được ký kết để đảm bảo phần mềm hoạt động ổn định trong suốt quá trình sử dụng, nhưng không liên quan đến việc chuyển nhượng quyền sở hữu phần mềm. Do đó, đây cũng không phải là hợp đồng mua bán.

Cuối cùng, hợp đồng mua bán hay chuyển giao phần mềm là loại hợp đồng có đặc điểm gần nhất với hợp đồng mua bán hàng hóa. Khi hợp đồng này được ký kết, bên sáng tạo và sở hữu phần mềm chuyển nhượng quyền sở hữu cho bên mua, phần mềm sẽ hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của bên mua, không còn bị ràng buộc bởi các điều kiện cấp phép hay bảo trì. Đa số các hợp đồng phần mềm quốc tế đều bao gồm việc chuyển giao một chương trình máy tính đã sẵn sàng cài đặt (phần mềm tiêu chuẩn hoặc phần mềm tùy chỉnh) để đổi lấy một khoản tiền[17]. Về bản chất, nếu phần mềm có thể được xem là hàng hoá thì những hợp đồng thuộc nhóm này có thể được xem hợp đồng mua bán hàng hoá[18] vì trong đó một bên có nghĩa vụ cung ứng một loại hàng hoá (phần mềm) để nhận lại một khoản lợi ích (tiền) cụ thể.

Như vậy, trong số các loại hợp đồng phần mềm, chỉ có hợp đồng mua bán (chuyển giao) phần mềm là tiệm cận nhất đối với hợp đồng mua bán hàng hóa. Do đó phần tiếp theo của bài viết sẽ chỉ tập trung vào loại hợp đồng này.

3. Khả năng áp dụng Công ước Viên 1980 đối với hợp đồng mua bán phần mềm

3.1. Khái niệm hàng hoá theo quan điểm của CISG

Trước hết, cần khẳng định rằng CISG không có quy định hay định nghĩa cụ thể nào một cách trực tiếp về “hàng hoá” – một đối tượng chủ đạo để xác định phạm vi áp dụng của Công ước trong hợp đồng mua bán quốc tế. Song, CISG đã khẳng định rất rõ ở Điều 1(1) rằng Công ước này chỉ áp dụng cho “hợp đồng mua bán hàng hoá”. Vậy nên, khi giao dịch hay ký kết hợp đồng, đối tượng phải là “hàng hoá” theo hình thức “mua bán” thì mới thuộc phạm vi áp dụng CISG.

Mặc dù không trực tiếp đề cập đến khái niệm về hàng hoá, nhưng qua các quy định khác nhau trong CISG, khái niệm này dần dần được hình thành và xác định rõ ràng bởi các điều kiện cụ thể. Một trong những cách thức quan trọng mà CISG sử dụng để xác định hàng hoá là thông qua kỹ thuật loại trừ, theo đó các loại hàng hoá không thuộc phạm vi áp dụng của Công ước được quy định tại Điều 2. Cụ thể, các hàng hoá dùng cho mục đích cá nhân, gia đình, hoặc mua bán qua bán đấu giá, cũng như những hàng hoá như cổ phiếu, tàu thuỷ, tàu bay, điện, không nằm trong phạm vi điều chỉnh của CISG. Điều này cho thấy một đặc điểm quan trọng: CISG không phân biệt giữa hàng hoá hữu hình hay vô hình, mà chỉ yêu cầu hàng hóa phải đáp ứng một số đặc tính nhất định. Chính vì vậy, khái niệm hàng hóa trong CISG có thể được mở rộng và linh hoạt hơn, bao gồm cả những hàng hoá chưa xuất hiện vào thời điểm Công ước được ký kết, ví dụ như phần mềm hay các tài sản trí tuệ.

Một yếu tố then chốt trong việc xác định hàng hóa theo CISG là tính di chuyển được của chúng. Điều 30 của CISG quy định về nghĩa vụ của bên bán, trong đó yêu cầu bên bán phải “giao hàng, bàn giao chứng từ liên quan đến hàng hóa và chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua”. Điều này chứng tỏ rằng hàng hoá phải có khả năng di chuyển, tức là có thể được giao và nhận bởi các bên trong giao dịch. Tuy nhiên, CISG không quy định một phương tiện hay phương thức giao hàng cụ thể, mà chỉ yêu cầu bên bán phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, đảm bảo quyền sở hữu hàng hoá được chuyển giao đầy đủ cho bên mua. Điều này mở ra sự linh hoạt lớn trong việc áp dụng các phương thức vận tải khác nhau và tạo điều kiện cho việc áp dụng CISG đối với các hàng hoá vô hình, chẳng hạn như phần mềm, mà không bị giới hạn bởi phương thức giao hàng truyền thống.

Bên cạnh đó, Điều 6 của CISG cho phép các bên trong hợp đồng tự do thay đổi hoặc loại trừ áp dụng một số quy định của Công ước. Điều này cho thấy CISG không phải là một hệ thống quy định cứng nhắc mà vẫn có sự linh hoạt cho các bên tự thỏa thuận về điều kiện hợp đồng, từ đó mở rộng phạm vi áp dụng của Công ước cho những đối tượng mới như phần mềm, hoặc các hình thức giao dịch khác trong thương mại hiện đại.

Tóm lại, dù CISG không đưa ra định nghĩa cụ thể về hàng hoá, nhưng khái niệm này được xác định và nhận diện thông qua các điều khoản liên quan trong Công ước như khả năng chuyển giao quyền sở hữu. Do CISG không phân biệt hàng hoá dựa trên tính hữu hình hay vô hình nên trừ những trường hợp loại trừ theo Điều 2, các loại hàng hoá khác, bao gồm cả phần mềm, đều có thể thuộc phạm vi áp dụng của CISG.

3.2. Điều kiện áp dụng Công ước Viên 1980 cho hợp đồng mua bán phần mềm

Để có thể áp dụng CISG cho hợp đồng mua bán phần mềm, ngoài việc hợp đồng phải có yếu tố quốc tế (không thuộc phạm vi nghiên cứu của bài viết này), hai yếu tố quan trọng sau đây phải được xem xét: (i) phần mềm phải được coi như là một loại hàng hoá; (ii) hợp đồng mua bán phần mềm phải được xem như là hợp đồng mua bán hàng hóa.

Thứ nhất, phần mềm phải được xem hàng hoá.

Từ yếu tố hàng hoá được xác định thông qua các điều khoản tại CISG dựa trên những phân tích trên, phần mềm có thể được xem là một loại hàng hoá và có thể tiến hành giao dịch giữa bên bán và bên mua như những mặt hàng truyền thống, thông thường. Trước tiên, hàng hóa trong CISG không yêu cầu đặc tính tồn tại hữu hình hay vô hình. Do đó, dù phần mềm tồn tại dưới hình dạng nào, tính chất nào thì khả năng cao vẫn có thể áp dụng được CISG trong các giao dịch, hợp đồng liên quan đến mua bán. Liệu rằng trong bối cảnh ngày nay, phần mềm nên được xem là hàng hoá kỹ thuật số (digital good) và là một phần không thể thiếu trong giao dịch mua bán[19]?

Khi xác định phần mềm là hàng hoá thì phần mềm không thuộc các trường hợp bị loại trừ ra khỏi phạm vi áp dụng của CISG. Điều 2 của Công ước không đề cập đến cụ thể phần mềm là hàng hoá bị loại trừ, dĩ nhiên, phần mềm nếu thông qua đấu giá thì vẫn không thuộc sự áp dụng của CISG. Nhưng nhìn chung, phần mềm vẫn là một loại hàng hoá ngầm hiểu có thể được điều chỉnh bởi CISG. Ở một khía cạnh khác, cần và nên được áp dụng CISG cho các giao dịch liên quan đến phần mềm bởi việc áp dụng CISG góp phần hỗ trợ và phòng ngừa rủi ro cho cả bên bán và bên mua khi tiến hành giao kết hợp đồng mua bán, chuyển giao quyền sở hữu đối với phần mềm.

Phần mềm có thể được chuyển giao dưới dạng vật lý hoặc điện tử[20] mà CISG không quy định về phương thức chuyển giao hàng hoá, nên từ lẽ đó, phần mềm cũng có thể được xem là một loại hàng hoá để chuyển giao. Chúng có thể chuyển giao bằng phương thức truyền thống, có thể được chuyển giao trên môi trường điện tử, miễn là có thể đến tay bên mua – đáp ứng tính di chuyển của hàng hóa theo CISG.

Có thể thấy, theo góc độ của CISG, rõ ràng, phần mềm hoàn toàn có thể đáp ứng đầy đủ các điều kiện để trở thành một loại hàng hoá thuộc phạm vi áp dụng của Công ước, bất kể việc Công ước này có từ thời điểm mà phần mềm vẫn chưa phát triển mạnh mẽ như hiện nay. Thuật ngữ “hàng hóa” trong CISG có thể được hiểu rộng và cũng nên được áp dụng cho việc mua bán phần mềm[21] để phù hợp với bối cảnh của thương mại quốc tế hiện nay.

Thứ hai, hợp đồng mua bán phần mềm phải có tính chất của hợp đồng mua bán hàng hóa.

Hợp đồng mua bán phần mềm có thể được giao kết với những tên gọi và hình thức khác nhau. Vì thế, để được xem như là hợp đồng mua bán theo CISG, đòi hỏi hợp đồng mua bán phần mềm phải thoả mãn những điều kiện nhất định. Từ cơ sở lập luận ở phần trên, hợp đồng chuyển giao phần mềm tiệm cận nhất với hợp đồng mua bán theo cách tiếp cận của CISG.

Tuy CISG không quy định khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa, ta có thể thấy hợp đồng mua bán theo quan điểm của CISG có những đặc điểm nhất định. Nội dung hợp đồng thường có các yếu tố liên quan đến nghĩa vụ và quyền lợi giữa bên bán và bên mua, số lượng, thanh toán, giao hàng. Bên bán phải có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu phần mềm (hàng hóa) cho bên mua (Điều 30 CISG) và bên mua có nghĩa vụ nhận hàng và thanh toán (Điều 53 CISG). Để xác định một giao dịch được công nhận là mua bán thì cần đảm bảo quyền sở hữu hàng hóa phải được chuyển giao và hàng hóa phải có khả năng trở thành đối tượng sở hữu. Bởi vì khi quyền sở hữu hàng hoá được đảm bảo chuyển giao thì bên nhận chuyển giao xem như kiểm soát tuyệt đối và có đầy đủ quyền hạn đối với hàng hoá (Điều 41, 42 của CISG). Bên cạnh đó, hợp đồng có phải có yếu tố mua bán chiếm tỷ lệ nhiều hơn do với cung ứng dịch vụ thì mới được áp dụng theo quy định tại Điều 3 CISG. Ngoài ra, bất kể hợp đồng mua bán phần mềm được xác lập và ký kết theo hình thức nào thì cũng đều thuộc phạm vi của CISG khi Công ước này không giới hạn các hình thức giao kết, thường là bằng văn bản như các quy định ở một số nước (Điều 11 CISG).

Có thể thấy, một khi đã xem phần mềm là hàng hoá thì hợp đồng mua bán hay chuyển giao phần mềm cũng đáp ứng những tính chất của một hợp đồng mua bán hàng hóa theo CISG. Đặc biệt, khi bên bán chuyển giao quyền sở hữu phần mềm cho bên mua, bên mua hoàn toàn có tất cả quyền quyết định đối với phần mềm mà không cần đến sự đồng ý của bên bán.

Như vậy, nhìn chung hợp đồng mua bán phần mềm đáp ứng được những tiêu chí của CISG và hoàn toàn có khả năng áp dụng Công ước để điều chỉnh các giao dịch quốc tế về mua bán phần mềm. Cần lưu ý rằng, tên gọi của hợp đồng không quan trọng mà như phân tích dưới đây, yếu tố quyết định là bản chất của hợp đồng.

4. Kinh nghiệm của một số quốc gia về việc áp dụng CISG cho hợp đồng mua bán phần mềm và một số đề xuất đối với Việt Nam

4.1. Kinh nghiệm áp dụng CISG của một số quốc gia liên quan đến hợp đồng mua bán phần mềm

Tại Hà Lan, Tòa án đã từng thụ lý và giải quyết tranh chấp liên quan đến “thỏa thuận cấp phép sử dụng phần mềm trực tuyến” (Corporate Web Solutions Ltd. v. Vendorlink B.V) [22]. Theo đó, bên bán cung cấp phần mềm trên nền tảng trực tuyến và bên mua đã “mua hàng” bằng cách tải về, sau đó bên mua chuyển cho bên thứ ba phần mềm này. Bên bán đã cáo buộc bên mua vi phạm “thỏa thuận cấp phép sử dụng phần mềm trực tuyến”. Toà án lập luận CISG không định nghĩa như thế nào là hàng hoá ở Điều 1. Tuy nhiên, căn cứ tại Điều 7 về việc CISG cần được diễn giải theo hướng có thể áp dụng rộng rãi, tính chất quốc tế và sứ mệnh là thúc đẩy sự đồng bộ, thống nhất trong việc áp dụng CISG. Từ đó, Toà án đã lập luận rằng xét đến cùng, mục tiêu của CISG là dần dần làm phai mờ, xoá bỏ các rào cản trong pháp luật thương mại quốc tế, do đó Toà nhận định “hàng hoá” cần được hiểu theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả tài sản vô hình cũng được xem là hàng hoá. Trên cơ sở này, Tòa án cho rằng áp dụng CISG đối với phần mềm là hợp lý, bất kể cả khi nó không được ghi trên một phương tiện vật lý như USB, DVD, CD.

Sau khi xác định phần mềm trong vụ kiện này cũng được xem là hàng hóa theo CISG, Toà án đánh giá, bên mua đã sử dụng phần mềm mà không bị giới hạn thời gian, cũng như chỉ thanh toán một lần do đó thoả mãn quy định của CISG về việc bên bán giao hàng và bên mua thanh toán. Trong vụ việc, bên mua giao hàng bằng hình thức cung cấp trên nền tảng trực tuyến để bên mua tải về sử dụng (nhận hàng) và bên mua đã trả tiền, vậy nên đây là bản chất của một giao dịch mua bán hàng hóa theo CISG theo Điều 41 và 42. Do đó, bên bán không có quyền khởi kiện vì đã chuyển giao quyền sở hữu phần mềm cho bên mua. Bên mua có chuyển quyền sở hữu cho bên thứ ba bất kỳ thì bên bán cũng không được can thiệp. Trên cơ sở đó, Toà án đưa ra kết luận bất kể tên gọi của hợp đồng là gì, về bản chất đây vẫn là một hợp đồng mua bán hàng hoá. Cuối cùng, Toà án quyết định việc bên mua chuyển nhượng quyền sở hữu phần mềm cho bên thứ ba là không vi phạm thỏa thuận giữa bên mua và bên bán.

Nhìn chung, Toà án Hà Lan đã có những lập luận dựa trên thực tế của tình tiết vụ việc trên nền tảng quy định CISG. Tòa án xác định phần mềm là hàng hóa theo nghĩa rộng và thỏa thuận cấp phép sử dụng phần mềm trong trường hợp này có bản chất của một hợp đồng mua bán hàng hóa. Từ những lập luận này, Toà án Hà Lan đã vận dụng CISG một cách hiệu quả, hợp lý cũng như có giá trị tham khảo cho các quốc gia khác khi giải quyết các tranh chấp tương tự.

Vấn đề áp dụng CISG với hợp đồng mua bán phần mềm[23] có sự khác biệt lớn trong các phán quyết của các Tòa án khác nhau, phản ánh sự thiếu thống nhất trong việc áp dụng CISG đối với các giao dịch liên quan đến phần mềm. Một số Tòa án, đặc biệt là ở Đức, như OLG Köln và OLG München, đã phân biệt giữa phần mềm tiêu chuẩn (standard software) và phần mềm tùy chỉnh (custom-made software), cho rằng CISG chỉ áp dụng đối với phần mềm tiêu chuẩn, không áp dụng đối với phần mềm được phát triển theo yêu cầu của bên mua. Các Tòa án này dựa trên các điều khoản trong Điều 3(1) của CISG, điều này quy định rằng CISG áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hàng hoá, bao gồm cả hàng hoá chế tạo hoặc sản xuất theo yêu cầu của bên mua, miễn là phần lớn giao dịch vẫn là mua bán hàng hoá. Tuy nhiên, họ đã loại trừ phần mềm tùy chỉnh vì cho rằng phần mềm này mang tính chất dịch vụ, không phải hàng hoá trong phạm vi điều chỉnh của CISG.[24]

Điều này trái ngược với quan điểm của một số Tòa án khác, chẳng hạn như Tòa án HG Zürich (Thụy Sĩ), trong phán quyết ngày 17 tháng 2 năm 2000, nơi họ đã coi việc bán phần mềm và phần cứng chung như là một giao dịch mua bán hàng hoá, và áp dụng CISG.[25] Tòa án này viện dẫn Điều 1 của CISG, quy định rằng Công ước áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các quốc gia thành viên. Họ cũng dựa vào Điều 3(1), trong đó khẳng định rằng CISG có thể áp dụng không chỉ với hàng hoá hữu hình mà còn với các sản phẩm vô hình, miễn là chúng có thể được chuyển nhượng quyền sở hữu. Tòa án HG Zürich cho rằng, dù phần mềm có tính chất vô hình, nhưng bản chất của giao dịch vẫn là mua bán hàng hoá, và phần mềm phải được coi như một sản phẩm có thể chuyển nhượng quyền sở hữu, nên áp dụng CISG.

Sự khác biệt này trong cách áp dụng CISG đối với phần mềm chủ yếu phản ánh sự phân biệt giữa hàng hoá tiêu chuẩn và hàng hoá chế tạo theo yêu cầu. Trong khi một số Tòa án cho rằng phần mềm chế tạo theo yêu cầu có thể không phải là hàng hoá trong nghĩa của CISG, các Tòa án khác lại nhìn nhận rằng CISG không phân biệt giữa hàng hoá hữu hình và vô hình, và miễn là giao dịch liên quan đến việc chuyển nhượng quyền sở hữu, nó có thể được coi là hợp đồng mua bán hàng hóa theo CISG.

4.2. Một số hàm ý pháp lý cho Việt Nam

Từ những phân tích và kinh nghiệm quốc tế đã được đề cập, có thể nhận thấy rằng việc áp dụng CISG đối với hợp đồng mua bán phần mềm đặt ra nhiều vấn đề thực tiễn cho cả doanh nghiệp lẫn cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam. Khác biệt trong thực tiễn xét xử của các nước thành viên CISG cho thấy rủi ro lớn về cách hiểu không thống nhất, đặc biệt khi xử lý các hợp đồng phần mềm có tên gọi và cấu trúc đa dạng.

Do vậy, hàm ý quan trọng đầu tiên đối với doanh nghiệp Việt Nam là cần nhận diện đúng bản chất giao dịch trước khi ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài. Doanh nghiệp cần xác định liệu quan hệ hợp đồng hướng đến việc chuyển giao quyền sở hữu đối với phần mềm - nghĩa là một giao dịch mua bán - hay chỉ hướng đến việc cấp quyền sử dụng, bảo trì, hay phát triển theo yêu cầu, vốn mang bản chất dịch vụ. Cách phân loại này có ý nghĩa then chốt vì nó quyết định khả năng áp dụng CISG trong trường hợp phát sinh tranh chấp. Trên thực tế, rất nhiều trường hợp các bên sử dụng thuật ngữ “license” hoặc “cung cấp phần mềm” nhưng nội dung hợp đồng lại thể hiện bản chất của một giao dịch mua bán hàng hóa. Do đó, doanh nghiệp cần có kỹ năng rà soát và đánh giá kỹ các điều khoản về đối tượng hợp đồng, phạm vi quyền của bên mua, mức độ chuyển giao quyền sở hữu và cách thức thanh toán để tránh trường hợp bị áp dụng CISG ngoài mong muốn hoặc bị loại trừ quyền lợi khi tranh chấp xảy ra.

Cùng với đó, doanh nghiệp cũng cần chủ động hơn trong việc đàm phán và ghi nhận điều khoản về luật áp dụng. Đối với nhiều giao dịch phần mềm, việc lựa chọn rõ ràng “áp dụng” hoặc “loại trừ” CISG có thể giúp giảm thiểu đáng kể tranh cãi về phạm vi điều chỉnh của Công ước, đặc biệt trong bối cảnh thực tiễn quốc tế đang tồn tại những cách tiếp cận khác nhau về việc liệu phần mềm tiêu chuẩn, phần mềm tùy chỉnh hay phần mềm đi kèm dịch vụ có được coi là hàng hóa hay không. Một điều khoản luật áp dụng rõ ràng sẽ bảo đảm tính dự đoán đối với quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, đồng thời hạn chế rủi ro do sự khác biệt trong giải thích giữa các hệ thống pháp luật.

Đối với cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam, một hàm ý quan trọng là cần chú trọng phương pháp diễn giải “chú trọng đến tính chất quốc tế của nó, đến sự cần thiết phải hỗ trợ việc áp dụng thống nhất Công ước và tuân thủ trong thương mại quốc tế” theo tinh thần Điều 7 CISG. Khi CISG đã được lựa chọn là luật áp dụng, việc diễn giải các khái niệm như “hàng hóa”, “giao hàng”, “chuyển quyền sở hữu” hay “khiếm khuyết hàng hóa” phải được thực hiện dựa trên CISG và thông lệ quốc tế liên quan, thay vì dựa trên các khái niệm của pháp luật nội địa vốn chịu ảnh hưởng mạnh từ tư duy coi hàng hóa là đối tượng hữu hình. Việc tham chiếu rộng rãi đến án lệ quốc tế, các bản án của tòa án các nước thành viên và ý kiến của Hội đồng tư vấn CISG sẽ góp phần duy trì tính thống nhất trong áp dụng Công ước, đồng thời đảm bảo hoạt động giải quyết tranh chấp của Việt Nam phù hợp với tinh thần quốc tế của CISG.

Trong những hợp đồng có tính chất hỗn hợp giữa phần mềm và dịch vụ, cơ quan giải quyết tranh chấp cần phân tích tổng thể hợp đồng để xác định yếu tố chủ đạo của giao dịch. Nếu phần cốt lõi là việc giao một sản phẩm phần mềm hoàn chỉnh để đổi lấy một khoản tiền, thì hợp đồng vẫn có bản chất mua bán hàng hóa và có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG, ngay cả khi hợp đồng còn bao gồm các nghĩa vụ phụ như cài đặt hay hỗ trợ kỹ thuật. Ngược lại, nếu phần chính của hợp đồng là hoạt động phát triển phần mềm theo yêu cầu, mang tính dịch vụ, thì CISG không nên được áp dụng. Cách tiếp cận này vừa phù hợp với Điều 3 CISG, vừa phản ánh xu hướng chung trong thực tiễn quốc tế.

Việc thừa nhận phần mềm là một loại hàng hoá sẽ góp phần tạo thuận lợi cho các hợp đồng mua bán, chuyển giao phần mềm trong thực tiễn nhờ nền tảng, khung pháp lý chắc chắn để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên trong hợp đồng. Trong tương lai, việc pháp luật Việt Nam hướng tới thừa nhận rộng rãi việc xem phần mềm là một loại hàng hóa trong các giao dịch xuyên biên giới – phù hợp với tinh thần giải thích linh hoạt của CISG – sẽ góp phần hỗ trợ các doanh nghiệp tiếp cận môi trường thương mại toàn cầu với mức độ dự đoán cao hơn. Sự hòa nhập này không chỉ tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng phần mềm, mà còn giúp nâng cao năng lực tiếp nhận và vận dụng các chuẩn mực pháp lý quốc tế của Việt Nam.

5. Kết luận

Sự mở rộng của thương mại số khiến phần mềm trở thành một đối tượng giao dịch quan trọng, đặt ra yêu cầu đánh giá khả năng áp dụng CISG đối với loại hợp đồng này. Phân tích của bài viết cho thấy CISG, với cách tiếp cận dựa trên nguyên tắc và khả năng diễn giải linh hoạt, hoàn toàn có thể điều chỉnh các hợp đồng mua bán phần mềm khi phần mềm được chuyển giao như một sản phẩm hoàn chỉnh và có sự chuyển quyền sở hữu. Điều này khẳng định rằng CISG không bị giới hạn ở hàng hóa hữu hình mà có thể bao quát cả sản phẩm kỹ thuật số.

Hàm ý thực tiễn nổi bật là doanh nghiệp Việt Nam cần hiểu rõ bản chất hợp đồng phần mềm để xác định đúng phạm vi áp dụng CISG và chủ động kiểm soát rủi ro trong giao dịch xuyên biên giới. Đối với cơ quan giải quyết tranh chấp, việc tôn trọng phương pháp diễn giải tự chủ và tham chiếu rộng rãi thực tiễn quốc tế là yếu tố then chốt để đảm bảo tính thống nhất và phù hợp với tinh thần của Công ước.

Nhìn chung, CISG có thể trở thành công cụ hữu hiệu cho các giao dịch phần mềm quốc tế, giúp tăng tính dự đoán, giảm xung đột luật và hỗ trợ Việt Nam hội nhập sâu hơn vào thương mại số toàn cầu.

Danh mục tài liệu tham khảo

1. Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ 1952.

2. Luật Công nghệ thông tin số 67/2006/QH11 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2023).

3. Luật Giá số 16/2023/QH15.

4. Luật Thương mại số 36/2005/QH11 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019).

5. CISG Advisory Council (2025), Opinion No 4 – Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG), https://cisgac.com/opinions/cisgac-opinion-no-4/ (truy cập ngày 4/8/2025).

6. Cambridge Dictionary, Goods, https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/goods (truy cập ngày 23/7/2025).

7. HENRY CAMPBELL BLACK, BLACK’S LAW DICTIONARY, WEST PUBLISHING COMPANY (1990).

8. Oxford Learner’s Dictionaries, Software, https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/software?q=software (truy cập ngày 22/7/2025).

9. The Law Dictionary, Software Contract, https://thelawdictionary.org/software-contract/ (truy cập ngày 23/7/2025).

10. Frank Diedrich, Maintaining Uniformity in International Uniform Law via Autonomous Interpretation: Software Contracts and the CISG, Pace International Law Review 8 (1996).

11.Sarah Green & Djakhongir Saidov, Software as goods, Journal of Business Law (2007).

12.Angelika Kunicka, Electronic Goods in the Light of the United Nations Convention on the Contracts For the International Sale of Goods (CISG) in Relation to Software, Prawo Mediow Elektronicznych (2019).

13.Louise Longdin, Liability for Defects in Bespoke Software: Are Lawyers and Information Scientists Speaking the Same Language?, International Journal of Law and Information Technology Vol 8 (1), Oxford University Press (2000).

14.UNCTRAL, Status: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) (CISG), https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status (truy cập ngày 19/7/ 2025).

15. Ulrich Magnus, Digital goods and the CISG, Journal of Law & Commerce Vol 43 (2025).

16. Aymen Masadeh, Classification of Software Contract, Mountbatten Journal of Legal Studies Vol 9: No1&2 (2005).

17. NGUYỄN VĂN NGỌC, TỪ ĐIỂN KINH TẾ HỌC, NXB ĐẠI HỌC KINH TẾ QUỐC DÂN (2006).

18.CHRIS REED, COMPUTER LAW, 7th EDITION, OXFORD UNIVERSITY PRESS (2011), https://fdslive.oup.com/www.oup.com/academic/pdf/13/9780199696468_chapter1.pdf (truy cập ngày 24/7/2025).

19.KIM W.TRACY, SOFTWARE: A TECHNICAL HISTORY (VOL. 00038), ACM BOOKS (2021).20. Vụ kiện Corporate Web Solutions Ltd. v. Vendorlink B.V. năm 2015, https://cisg-online.org/search-for-cases?caseId=8505 (truy cập ngày 26/7/2025).

[*] Chuyên viên Pháp chế- Messer Vietnam. Email: giangnguyen.legal@gmail.com, ngày duyệt đăng 28/11/2025

[**] TS, Khoa Luật, Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh. Email: duydk@ueh.edu.vn

[1] UNCTRAL, Status: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) (CISG), https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status (truy cập ngày 19/7/ 2025).

[2] Oxford Learner’s Dictionaries, Software, https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/software?q=software (truy cập ngày 22/7/2025).

[3]  Sarah Green & Djakhongir Saidov, Software as goods, Journal of Business Law, tr. 1 (2007).

[4] KIM W.TRACY, SOFTWARE: A TECHNICAL HISTORY (VOL. 00038), ACM BOOKS, 2 (2021).

[5] Khoản 12, Điều 4, Luật Công nghệ thông tin năm 2006.

[6] CHRIS REED, COMPUTER LAW, 7th EDITION, OXFORD UNIVERSITY PRESS, tr. 47 (2011). https://fdslive.oup.com/www.oup.com/academic/pdf/13/9780199696468_chapter1.pdf (truy cập ngày 24/7/2025).

[7] Tlđd, tr. 48.

[8] Cambridge Dictionary, Goods, https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/goods (truy cập ngày 23/7/2025).

[9] NGUYỄN VĂN NGỌC, TỪ ĐIỂN KINH TẾ HỌC, NXB ĐẠI HỌC KINH TẾ QUỐC DÂN, 201 (2006).

[10] Ngoại trừ tiền tệ dùng để thanh toán giá cả, chứng khoán đầu tư và các quyền tài sản (things in action). “Hàng hóa” cũng bao gồm con non chưa sinh của động vật, cây trồng đang phát triển và các vật thể xác định khác gắn liền với bất động sản như được quy định trong điều khoản về hàng hóa được tách ra khỏi bất động sản. Xem thêm tại Điều 2 (1), Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ, https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-105 (truy cập ngày 23/7/2025).

[11] Một giao dịch được coi là mua bán hàng hóa trong tương lai hoặc bất kỳ quyền lợi nào liên quan đến chúng sẽ được hiểu là một hợp đồng mua bán trong tương lai. Xem thêm tại Điều 2 (2), Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ, https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-105 (truy cập ngày 23/7/2025).

[12] Khoản 1, Điều 4, Luật Giá năm 2023.

[13] Điểm a,b, khoản 2, Điều 3, Luật Thương mại năm 2005.

[14] HENRY CAMPBELL BLACK, BLACK’S LAW DICTIONARY, WEST PUBLISHING CO, 1456 (1990).

[15] Louise Longdin, Liability for Defects in Bespoke Software: Are Lawyers and Information Scientists Speaking the Same Language?, International Journal of Law and Information Technology Vol 8 (1), Oxford University Press, tr.11, (2000).

[16] The Law Dictionary (2025), Software Contract, https://thelawdictionary.org/software-contract/ (truy cập ngày 23/7/2025).

[17] Frank Diedrich, Maintaining Uniformity in International Uniform Law via Autonomous Interpretation: Software Contracts and the CISG, Pace International Law Review 8, tr. 304, (1996).

[18] Tlđd, 15, tr. 326.

[19] Ulrich Magnus, Digital goods and the CISG, Journal of Law & Commerce Vol 43, 147 (2025).

[20] Aymen Masadeh, Classification of Software Contract, Mountbatten Journal of Legal Studies Vol 9: No1&2, tr. 46 (2005).

[21] Angelika Kunicka, Electronic Goods in the Light of the United Nations Convention on the Contracts For the International Sale of Goods (CISG) in Relation to Software, Prawo Mediow Elektronicznych, tr. 32 (2019).

[22] Vụ kiện Corporate Web Solutions Ltd. v. Vendorlink B.V. năm 2015. Theo đó nguyên đơn (bên bán) là một công ty có trụ sở tại Canada và bị đơn (bên mua) là công ty có trụ sở tại Hà Lan. Hà Lan và Canada là thành viên CISG, xem thêm tại: https://cisg-online.org/search-for-cases?caseId=8505 (truy cập ngày 26/07/2025).

[23] CISG Advisory Council, Opinion No 4 - Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG), https://cisgac.com/opinions/cisgac-opinion-no-4/ (truy cập ngày 4/8/2025).

[24] Tlđd, 25.

[25] Tlđd, 25.