Mặc dù mang bản chất là một trong những biện pháp bảo đảm nhưng chế định đặt cọc không tránh khỏi hành vi trục lợi, bị biến tướng bởi một số đối tượng cố tình lợi dụng các rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng đặt cọc công chứng nhằm tạo đặt điều kiện với bên nhận cọc - đồng thời là bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

1. Thực trạng pháp luật hiện nay về đặt cọc công chứng trong chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Đặt cọc theo quy định của pháp luật dân sự được hiểu là việc một bên (bên đặt cọc) giao cho bên kia (bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Mặc dù không phải là thủ tục bắt buộc trong các giao dịch liên quan đến bất động sản nhưng đặt cọc đã có tác động nhất định đến quá trình chuyển nhượng, tạo cho bên mua điều kiện thuận lợi để xác lập và ưu thế chính đáng khi không đạt được mục đích giao kết, thực hiện hợp đồng chuyển nhượng thông qua quyền phạt cọc.

Với tính chất của một hợp đồng song vụ, trường hợp bên nhận cọc vi phạm nghĩa vụ, bên đặt cọc có quyền tiến hành phạt cọc với tỷ lệ thoả thuận đã ấn định hoặc trên nguyên tắc “phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc” theo quy định tại Khoản 2, Điều 328, Bộ luật Dân sự năm 2015.

Mặc dù mang bản chất là một trong những biện pháp bảo đảm nhưng chế định đặt cọc không tránh khỏi hành vi trục lợi, bị biến tướng bởi một số đối tượng cố tình lợi dụng các rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng đặt cọc công chứng nhằm tạo đặt điều kiện với bên nhận cọc - đồng thời là bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

Xuất phát từ trường hợp bên đặt cọc vi phạm hợp đồng đặt cọc công chứng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa chủ sử dụng đất với bên thứ ba có được tiến hành hay không vẫn là vấn đề gây nhiều vướng mắc, thiếu thống nhất. Trong quá trình áp dụng, việc các bên ký hợp đồng đặt cọc tại Văn phòng công chứng, thông tin về hợp đồng và đối tượng tài sản giao dịch được nhập liệu vào cơ sở dữ liệu về công chứng.

Quy trình kiểm tra tính hợp lệ, hợp pháp của hồ sơ và trước khi thực hiện công chứng hợp đồng chuyển nhượng, Công chứng viên sẽ tiến hành truy xuất dữ liệu về tài sản. Trường hợp bên chuyển nhượng xác lập giao dịch với bên thứ ba (không phải là chủ thể trong hợp đồng đặt cọc), ở một số Văn phòng công chứng, Công chứng viên sẽ từ chối việc công chứng hợp đồng chuyển nhượng cho đến khi có chứng cứ, cơ sở chính xác chứng minh bên đặt cọc vi phạm nghĩa vụ, bất động sản chuyển nhượng không xảy ra tranh chấp.

Thực tiễn pháp luật hiện nay về hủy bỏ hợp đồng đặt cọc công chứng được quy định tại Điều 51, Luật Công chứng năm 2014. Theo đó, việc công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng đặt cọc đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thỏa thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng. Điều này cho thấy rằng không tồn tại quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng đặt cọc, dù cho đó là khi có hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng. Lợi dụng điểm này, các đối tượng yêu cầu bên nhận cọc hoặc là (1) chấp nhận không thể chuyển nhượng với bên thứ ba hoặc là (2) trả lại khoản tiền cọc kèm theo một phần “chi phí hợp lý” nếu muốn huỷ hợp đồng đặt cọc đã giao kết trước đó.

Với phương thức khác, Khoản 2, Điều 5, Luật Công chứng năm 2014 ghi nhận “trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật”. Hợp đồng đặt cọc bị hủy bỏ bằng một Quyết định, Bản án của Tòa án thì chủ thể quyền sử dụng đất mới có được thực quyền chuyển nhượng tại các Văn phòng công chứng. Tuy nhiên thực tế dù cho không thỏa hiệp, bên nhận cọc chọn lựa giải quyết bằng con đường tố tụng Toà án, thực hiện quyền khởi kiện yêu cầu tuyên huỷ hợp đồng đặt cọc thì cũng sẽ kéo dài thời gian, đặt bên chuyển nhượng vào tình thế bất lợi khi đối tượng giao dịch có thể biến đổi nhanh về giá trị như bất động sản.

2. Các giải pháp hạn chế rủi ro từ đặt cọc công chứng trong chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Thứ nhất, về phía các bên tham gia quan hệ đặt cọc chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Tiên quyết lưu tâm, cẩn trọng về các điều khoản trong hợp đồng đặt cọc. Để tránh tình trạng rơi vào “bẫy” đặt cọc công chứng, các bên tham gia chuyển nhượng quyền sử dụng đất cần đặc biệt lưu ý đến yếu tố chặt chẽ, rõ ràng khi xác lập nội dung các điều khoản trong hợp đồng đặt cọc, chú trọng các quy định về thời hạn hợp đồng, bổ sung các điều khoản dự phòng rủi ro khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ, quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng và phương thức giải quyết trong trường hợp có tranh chấp phát sinh.

Giữ thiện chí và ưu tiên sự thỏa thuận. Hợp đồng đặt cọc xuất phát trên cơ sở là biện pháp đảm bảo trong giao dịch dân sự, do đó các bên trên nguyên tắc ưu tiên thỏa thuận. Việc một bên vi phạm hợp đồng có thể đến từ tình huống khách quan, thực tế nằm ngoại chủ đích vậy nên việc các bên thiện ý và thiện chí thỏa thuận, cùng tiến hành hủy hợp đồng đặt cọc tại Văn phòng công chứng là sẽ giải pháp lý tưởng, tối ưu về cả thời gian, thủ tục và không dẫn đến tranh chấp phát sinh.

Thực hiện ghi nhận sự kiện và thu thập chứng cứ. Khi một trong các bên thuộc quan hệ chuyển nhượng cố tình vi phạm, không thực hiện hợp đồng đặt cọc, bên còn lại có thể yêu cầu Văn phòng Thừa phát lại lập vi bằng, cho thấy rằng vi phạm hợp đồng xảy ra là hành vi có thật, đây được xem là nguồn chứng cứ phục vụ quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh trong tương lai, rút ngắn giai đoạn thu thập chứng cứ trong tố tụng.

Thứ hai, về phía Văn phòng công chứng: Không chỉ đóng vai trò kết nối trung gian, chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng đặt cọc mà hơn hết, trong phạm vi trách nhiệm hệ thống Văn phòng công chứng cần tích cực chức năng phổ biến pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên nắm hiểu quy định thông qua giải thích các ràng buộc của điều khoản về quyền và nghĩa vụ, những rủi ro có thể xảy ra khi xác lập yêu cầu “công chứng hợp đồng đặt cọc”.

Thứ ba, thống nhất, hoàn thiện và bổ khuyết thể chế pháp luật về công chứng:

Mặc dù Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có các quy định liên quan đến quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng nhưng đối với pháp luật chuyên ngành như Luật Công chứng vẫn đang bỏ ngỏ, gây khó khăn cho các bên trong quan hệ hợp đồng. Khi có cơ sở cho thấy việc một bên vi phạm nghĩa vụ, không thực hiện đúng hoặc đầy đủ dẫn đến mục đích hợp đồng không đạt được thì quy định liên quan đến hủy bỏ hợp đồng và quyền đơn phương yêu cầu hủy bỏ hợp đồng công chứng là cần thiết.

Ngoài ra về mặt lý thuyết, việc ký hợp đồng đặt cọc mang bản chất đảm bảo cho các giao dịch được giao kết, không đương nhiên làm mất quyền sở hữu (chiếm hữu, sử dụng, định đoạt) đối với tài sản, chính vì vậy trong thực tiễn áp dụng cần tách biệt rõ nghĩa vụ trong hợp đồng đặt cọc với quá trình chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Chủ sử dụng đất hoàn toàn có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba mà không nhất thiết xét đến việc có hay không hành vi vi phạm đặt cọc.

Chính điều này sẽ tạo lập mối liên hệ thống nhất với quy định của luật đất đai khi điều kiện tiến hành chuyển nhượng quyền sử dụng đất hiện nay chỉ bao gồm: (i) Có Giấy chứng nhận; (ii) Đất không có tranh chấp; (iii) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; (iv) Trong thời hạn sử dụng đất, không hiện hữu yêu cầu trước đó phải huỷ hợp đồng đặt cọc.

Thực tiễn áp dụng tích cực vẫn luôn cần đến những định chế pháp lý điều chỉnh và định hướng hành vi, Luật Công chứng năm 2014, Luật Đất đai năm 2013 mặc dù chứng minh tính hiệu quả là các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh một số nội dung xoay quanh việc tiến hành công chứng hợp đồng đặt cọc và chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhưng đến thời điểm hiện tại đã bộc lộ nhiều hạn chế. Đến lúc có những văn bản mới được ban hành thích nghi phù hợp với bối cảnh, đặc biệt chú trọng đến cơ sở xác định bất động sản tranh chấp trong giao dịch về quyền sử dụng đất, gợi mở cho các bên tham gia cách thức xử lý trong trường hợp vi phạm hợp đồng đặt cọc công chứng.